CNJ determina que cartórios controlem compra de terras por empresas controladas por estrangeiros

CNJ determina que cartórios controlem compra de terras por empresas controladas por estrangeiros

A Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça determinou hoje que os cartórios de registro de imóveis  do país passem a informar, trimestralmente , às corregedorias dos tribunais de justiça todas as compras de terras por empresas brasileiras controladas por estrangeiros.

A medida foi adotada  pelo corregedor nacional de Justiça, ministro Gilson Dipp,  em resposta ao requerimento da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal (Pedido de Providências 0002981-80.2010.2.00.0000) e põe fim a uma discussão que se arrasta desde a promulgação da Constituição Federal em 1988, sobre se deveria ou não haver controle das compras de terras por empresas nacionais controladas por pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras.

No entendimento da Corregedoria Nacional de Justiça os cartórios extrajudiciais de notas e de registro de imóveis estão submetidos às regras e procedimentos disciplinados na Lei n. 5.709, de 1971. De acordo com a lei, se os tabeliães não prestarem as informações estarão sujeitos à perda do cargo. As aquisições de terras podem ser anuladas, caso sejam denunciadas e comprovadas irregularidades nos limites impostos pela legislação.

No final dos anos 90, a Advocacia-Geral da União chegou a emitir  parecer favorável à liberação do controle dessas compras, decisão que vinha sendo questionada pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União.  A Corregedoria Nacional de Justiça explica que regulamentação na esfera administrativa pelo Poder Executivo fica limitada aos órgãos da administração. Portanto, os cartórios notariais e registrais do serviço extrajudicial do Poder Judiciário são regidos por orientação própria derivada da interpretação direta da lei na esteira de sua autonomia institucional.

Veja abaixo, a íntegra da decisão do Corregedor Nacional de Justiça, Ministro Gilson Dipp:

 
 
Corregedoria
 

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PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS - CORREGEDORIA  0002981-80.2010.2.00.0000
Requerente: Ministério Público Federal - 5ª Câmara de Coordenação e Revisão - Patrimônio Público e Social
Interessado: Marcia Neves Pinto
Requerido: Conselho Nacional de Justiça

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DESPACHO/OFÍCIO_____________/2010.

 
A Senhora Procuradora Regional da República Coordenadora do GT Bens Públicos e Desapropriação junto à 5ª Câmara de Coordenação e Revisão – Patrimônio Público e Social do Ministério Público Federal, em virtude de elementos coligidos nos autos do PA-PR/DF 08100.003182/94-53 em vista de noticias dando conta da crescente aquisição de terras rurais por pessoa jurídica brasileira com participação estrangeira, suscitou perante o Conselho Nacional de Justiça a questão da normatização jurídico constitucional da matéria com relação aos registros imobiliários.

Sustentou que nesse tema cabia prevalecer a aplicação da Lei nº 5.709 de 1971 pela qual na aquisição de terras por pessoa jurídica brasileira de que participem, a qualquer título, pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas que tenham a maioria de seu capital social e residam ou tenham sede no exterior, se exige a prova da limitação e da comunicação ou autorização dos órgãos competentes.

Para tanto, afirmou a requerente, ao contrário do que prevalece na administração pública -- ainda sujeita à orientação normativa do Parecer AGU/GQ 181/1997 (Parecer LA-01/97) aprovado pelo Presidente da República que ratificou o Parecer AGU/GQ 22/1994 (Parecer LA-04/94) que concluíram pela não recepção dos dispositivos da lei de modo a prevalecer -- entendimento de que o art. 171 fez por equalizar empresas brasileiras com empresas brasileiras com participação estrangeira, não tem sustentação técnica, ao menos no âmbito do serviço registral.

Nessa linha, reportou a Senhora Procuradora a emissão de Recomendação formal pelo Procurador-Geral da República ao Advogado-Geral no sentido deste último promover a revisão do dito Parecer de modo a reconhecer, tal qual decidiram o Superior Tribunal de Justiça em precedente que discutiu o assunto (EDRMS nº 5831/SP) e o Tribunal de Contas no Acórdão Plenário nº 2.045/2008 que a Lei nº 5.709 de 1971 foi recebida pela Constituição de 1988.

A esse propósito refere a Sra. Procuradora que a Consultoria-Geral da União editou parecer (Parecer CGU/AGU RVJ nº 01/2008) em que argumentou longa e eruditamente pela revisão dos pareceres mencionados ao fundamento da recepção da lei em referência.

Com base nessa constatação reclama a requerente manifestação deste Conselho, sobretudo pela voz da Corregedoria Nacional de Justiça, tendo em vista o não atendimento pelos Cartórios de Ofícios de Registro de Imóveis das determinações legais dos arts. 10 e 11 da lei.

Assim, sugere a recomendação da Corregedoria Nacional para que sejam orientados os Cartórios de Registro de Imóveis a manter cadastro especial, em livro auxiliar, das aquisições de terras rurais por pessoas estrangeiras, físicas e jurídicas, tendo por pressuposto necessário a compreensão de que estão sujeitos a esse regime as pessoas jurídicas brasileiras de capital estrangeiro na forma do art. 1º § 1º da dita lei.

Instrui a representação com documentos contidos no CD anexo, devidamente digitalizados (sob a denominação de doc2 a doc144).

A proposição sugere primeiro a discussão da competência do CNJ para exame do caso e, quanto ao conteúdo, a necessária reflexão a respeito da efetiva recepção dos normativos mencionados.

No que respeita ao primeiro ponto, o Conselho Nacional de Justiça e em particular a Corregedoria Nacional de Justiça, a partir do disposto no art. 103-B, § 4º, III c/c § 5º, I e II da Constituição, dispõem de amplos poderes administrativos para orientar e controlar a execução dos serviços extrajudiciais – serviços notariais e de registro – oficializados ou que atuem por delegação do poder público.

Nessa perspectiva, aliás, cabe originariamente ao Corregedor Nacional de Justiça, tanto na atividade de correição geral (inciso I) quanto na de execução das deliberações do colegiado (inciso II), a verificação e/ou apuração das condutas dos respectivos responsáveis sobre o cumprimento da lei e das determinações regimentais e administrativas em geral.

Ademais, resulta dessa atribuição institucional a evidente competência para orientação previa ou preventiva no sentido de atenção e obediência a determinados preceitos legais de aplicação necessária ou obrigatória.

Cuida-se aqui de atuação perfeitamente adequada às competências administrativas do CNJ/Corregedoria Nacional, em virtude do que a apreciação do requerimento endereçado pelo MPF à Corregedoria Nacional encontra pertinência suficiente.

A questão suscitada pela Senhora Procuradora Regional da República, constitui, de fato, grave ponderação a ser enfrentada tanto pela administração em geral quanto em particular pelos órgãos responsáveis pela vigilância e controle das terras publicas ou particulares quando objeto de pretensão ou aquisição por estrangeiros ou brasileiros com participação a qualquer título por estrangeiros.

A Lei nº 5.709 de 1971 efetivamente estabelecera esse controle e atribuíra a certos órgãos a respectiva responsabilidade. Sobreveio, no entanto, a Constituição de 1988 e nela estatui-se regras especificas a respeito, levando alguns intérpretes a conclusões no sentido de que teria havido equiparação entre as empresas brasileiras e empresas brasileiras com participação estrangeira de modo a afastar a cautela da lei que assim teria sido considerada revogada pela Constituição.

Com a subseqüente revogação dos parágrafos do art. 171 – justamente os que tratavam desse tema – voltaram os intérpretes e suscitar a mesma questão, agora entendendo não ter havido repristinação das regras da Lei 5.709, o que se tornou de grande relevância pelas previsíveis conseqüências decorrentes.

Ante esse quadro, a Advocacia-Geral da União, então instada pela administração federal, editou parecer concluindo, em resumo, pela não recepção da lei e liberando dos controles dela a aquisição de terras por pessoas ou empresas brasileiras com participação estrangeira.

Foi o Parecer AGU/LA-04/94, adotado pelo Advogado-Geral da União (Parecer GQ-22 de 1994) e que encerrou sua consideração com a seguinte afirmação: “É de concluir-se, portanto, que não cabe autorização do Congresso Nacional no caso de aquisição ou arrendamento de propriedade rural por empresa brasileira, controlada por pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras.” Esse parecer, entretanto, não foi submetido à aprovação do Presidente da República e a revogação dos parágrafos do art. 171 da Constituição fez reabrir a controvérsia.

Chamada novamente a opinar, a Advocacia-Geral da União editou o Parecer AGU/LA-01/97, igualmente adotado pelo Advogado-Geral da União (Parecer AGU GQ-181), agora sim, aprovado pelo Presidente da República com efeitos vinculantes para a administração pública federal.

Ou seja, passou a prevalecer para os órgãos da administração federal, aí incluído especialmente o INCRA, a interpretação segundo a qual as empresas brasileiras controladas por estrangeiros poderiam adquirir imóveis rurais no Brasil sem qualquer controle oficial, do que resultou a inviabilização do mesmo controle no âmbito dos cartórios de registro de imóveis que até então estavam obrigados a exigir dos adquirentes nessas condições a prova da autorização ou, ao menos, do atendimento as requisitos legais quando exigíveis pela norma da lei 5.709.

Por conta dessa orientação à administração pública os registradores deixaram de promover as medidas que agora a Senhora Procuradora vem sugerir ao CNJ estenda aos ditos cartórios por força do entendimento suscitado no âmbito da 5ª Câmara de Controle e Revisão do MPF e recomendado ao Advogado-Geral da União nos termos da Lei Complementar 75 de 1993 com efeitos jurídicos específicos.

Vale assinalar, por inteiramente pertinente e oportuno, que a Advocacia-Geral da União, a despeito do prevalecimento da orientação do Parecer AGU/GQ 188, passou a promover estudos visando a sua revisão, e consumando-o em parte, editou pela Consultoria-Geral da União o Parecer CGU/AGU-001-RVJ, em 03.09.2008, com as seguintes conclusões, que seguem transcritas:

 
“Por todo o exposto, divirjo da NOTA nº AGU-24/2007, e sustento:

a) que o § 1º do art. 1º da Lei nº 5.709, de 1971, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, seja em sua redação originária, seja após a promulgação da Emenda Constitucional nº 6, de 1995, por força do que dispunha o art. 171, § 1º, II e do que dispõem o art. 13º, II; art. 5º, caput, art. 170, I e IX, art. 172 e art. 190;

 b) para que a equiparação de pessoa jurídica brasileira com pessoa jurídica estrangeira prevista no dispositivo legal citado no item anterior ocorra, a fim de que sejam estabelecidos limites e restrições à aquisição e ao arrendamento de imóveis rurais, é necessário que:

I – o estrangeiro, pessoa física, seja não residente ou a pessoa jurídica não possua sede no país;

II – o estrangeiro, pessoa física ou jurídica, descrito no item anterior, participe, a qualquer título, de pessoa jurídica brasileira; e

III – essa participação assegure a seus detentores o poder de conduzir as deliberações da assembléia geral, de eleger a maioria dos administradores da companhia e de dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento da companhia.

c) que em face do entendimento contido nos itens anteriores, o Parecer nº GQ-181, de 1998, e o Parecer GQ-22, de 1994, merecem revogação, devendo, para tanto, ser o presente Parecer ser submetido à aprovação do Exmo. Senhor Presidente da República, após aprovação de V. Exª., e posteriormente, publicado no Diário Oficial da União para que, por força do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 1993, produza efeitos vinculantes para toda a administração pública federal;

d) que os efeitos do presente Parecer devem ser produzidos a partir da sua publicação no Diário Oficial da União, consoante o disposto no art. 2º, parágrafo único, inciso XIII da Lei nº 9.784, de 29.01.1999.”

 
Estas conclusões, assim como o desenvolvimento das razões que as embasaram, foram formalmente aprovadas pelo Advogado-Geral da União, em deliberação de 15 de outubro de 2009, “nos termos do despacho do Consultor Geral da União”.

Ocorre que o Consultor-Geral fizera ressalva expressa “de que a posição ali sustentada não é a manifestação final da Advocacia-Geral da União sobre o assunto posto que pendente da aprovação do Advogado-Geral da União”.

Como o dito parecer foi expressamente aprovado pelo Advogado-Geral da União cerca de um ano depois, a ressalva do Consultor-Geral perdeu o significado, de tal modo que o Parecer agora aprovado pelo AGU, mesmo sem a aprovação pelo Senhor Presidente da República, como se impõe para revogar os anteriores, vale como manifestação formal da AGU e, na forma da Lei Complementar nº 73 de 1993, tem efeitos próprios.

Veja-se como estabelece a lei:

 
“Art. 39. É privativo do Presidente da República submeter assuntos ao exame do Advogado-Geral da União, inclusive para seu parecer.

Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.

§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.

§ 2º O parecer aprovado, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência.

Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da União, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da União, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da República.

Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas.

Ora, revela-se facilmente compreensível que ao aprovar o parecer da Consultoria-Geral o Advogado-Geral   não só abonou-lhe os termos de modo institucional como de algum modo autorizou sua veiculação no âmbito das “repartições interessadas”, isto é, no caso, o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA a quem se encarregara o controle administrativo das aquisições de terras rurais por estrangeiros (art. 11, caput da Lei 5.709/71).

E nem poderia ser diferente posto que ao adotar a orientação da Consultoria-Geral, na qualidade de órgão de assessoramento superior do Advogado-Geral, este formalmente emprestou ao ato o peso de sua legitimidade como única autoridade capaz de produzir manifestação jurídica vinculante para toda a administração pública federal.

A circunstância de não ter ainda sido submetida essa manifestação – que não foi reconsiderada -- ao Senhor Presidente da República indica tão só eventual cuidado político na adoção da postura sugerida, o que, todavia, não diminui em nada a consistência dos argumentos desenvolvidos.

Para os órgãos da administração judiciária, agora compelidos pelo Ministério Público Federal é o quanto basta, pois o CNJ acolhendo tais razões pode sim recomendar os demais órgãos do Judiciário a adoção do entendimento ali esposado já que ao Poder Judiciário tal vinculação não se impõe nos mesmos termos do Executivo. Caberá eventualmente aos demais interessados as providencias que entenderem.

Ao CNJ e aos Cartórios de Registro de Imóveis, assim como as Corregedorias locais, cumpre fazer aplicar a lei diretamente por interpretação que lhes cabe e que ora se propõe por interpretação própria conquanto regularmente apropriada das manifestações da AGU e do TCU acima identificadas.

A partir dessas considerações que tenho por irrecusáveis, tem razão a Procuradoria da República ao ponderar pela sugestão ao CNJ/Corregedoria de recomendar aos Ofícios de Registro de Imóveis que atendam às determinações legais em causa.

Como as empresas brasileiras sujeitam-se a esse controle na forma do art. 11 referido quando a participação majoritária do seu capital social a qualquer título pertencer a pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras, deverão elas observar estritamente os dispositivos dos arts. 3º, 5º, 7º e 8º da mesma lei.

E os Cartórios de Registro de Imóveis (art. 11) haverão de remeter às Corregedorias – que por sua vez enviarão de tudo cópia por via eletrônica à Corregedoria Nacional -- e ao INCRA/Ministério do Desenvolvimento Agrário a relação das aquisições de áreas rurais por estrangeiros, aí inclusas as empresas brasileiras com participação estrangeira majoritária, inclusive pessoas físicas quando casadas ou em união estável com estrangeiro em comunhão de bens (Recurso em Mandado de Segurança nº 5.831/SP STJ DJ 18.08.1997).

Ademais dessa orientação -- que vem tomando corpo apesar da prevalência formal do Parecer GQ 181 da AGU – também o Tribunal de Contas da União ao examinar representação da SECEX do Amazonas a partir de noticiário da imprensa local em junho de 2007, adotou decisão em 17/09/2008 pela qual

“ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da Representação, com fulcro no art. 237, inciso VI, do Regimento Interno para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. determinar ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - Incra que:

9.2.1. passe a observar a Lei 5.709/71, o Decreto 94.965/74, bem como o art. 23 da Lei 8.629/93, nas aquisições e nos arrendamentos de imóveis rurais por empresas nacionais, com capital majoritariamente estrangeiro;

9.2.2. informe aos cartórios de registro de imóveis que passem a observar os arts. 10 e 11 da Lei 5.709/71, bem como os arts. 15 e 16 do Decreto 94.965/74, nas aquisições de imóveis rurais por empresas nacionais, com capital majoritariamente estrangeiro;

9.2.3. envide esforços para implementar a fiscalização ambiental dos assentamentos, reiterando determinação feita por meio do Acórdão 557/2004-Plenário, ressaltando que as atividades de fiscalização independem da atuação do órgão ambiental estadual;

9.2.4. informe, nas próximas contas, acerca do cumprimento das determinações acima;

9.3. encaminhar cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e do Voto que o fundamentam à Advocacia-Geral da União, alertando-a acerca da necessidade de rever o Parecer GQ-181, de 17/3/1997, em face do que estabelecem os arts. 172 e 190 da Constituição Federal e os arts. 1º, § 1º, da Lei nº 5.709/71 e 23, § 2º, da Lei nº 8.629/93;

9.4. encaminhar cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e do Voto que o fundamentam e das fls. 42/44, 57/71, 112/124 e 134/150 dos autos, ao Procurador-Geral da República, ao Presidente do Congresso Nacional e ao Presidente da República;

9.5. encaminhar cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e do Voto que o fundamentam, ao Presidente da Câmara dos Deputados, ao Presidente da Comissão da Amazônia, Integração Nacional e Desenvolvimento Regional da Câmara dos Deputados, ao Presidente da Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional da Câmara dos Deputados, ao Presidente da Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional do Senado Federal e ao Presidente da Comissão de Agricultura e Reforma Agrária do Senado Federal; e

9.6. arquivar os autos.”

 
Ante o exposto, considerando as razões enunciadas pela Procuradoria da República e levando em conta a manifestação do Consultor-Geral devidamente aprovado pelo Advogado-Geral no âmbito da AGU tanto como atento às recomendações do Tribunal de Constas da União, esta Corregedoria Nacional de Justiça em face dos serviços judiciários auxiliares -- nomeadamente os serviços notariais e registrais -- deve recomendar fortemente a imediata adoção pelas Corregedorias locais ou regionais junto aos Tribunais respectivos que determinem aos Cartórios de Registro de Imóveis e Tabelionatos de Notas que façam observar rigorosamente as disposições da Lei nº 5.709 de 1971 quando se apresentarem ou tiverem de lavrar atos de aquisição de terras rurais por empresas brasileiras com participação majoritária de estrangeiros, pessoas físicas ou jurídicas.

Para o atendimento da orientação agora adotada, as Corregedorias locais promoverão em 60 dias a adaptação de suas normas a serem cumpridas pelos Oficiais de Registro, disciplinando também o oportuno envio pelos Cartórios de Registro de Imóveis da relação das aquisições já cadastradas anteriormente na forma da lei referida.

Oficie-se.

 

MG
Agência CNJ de Notícias

13-07-2010

 

http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=11503:cnj-determina-que-cartorios-controlem-compra-de-terras-por-empresas-controladas-por-estrangeiros&catid=1:notas&Itemid=675

 

DDL e obrigatoriedade de juros em contrato de mútuo

DDL e obrigatoriedade de juros em contrato de mútuo

 

O fato da Sociedade emprestar ao seu sócio sem cobrar juros ‘poderia’ cair na regra de Distribuição Disfarçada de Lucros. Digo ‘poderia’ porque a conseqüência da DDL é, atualmente, a mera indedubitilidade de despesa. Considerando que a empresa brasileira apenas deixará de ter uma receita de juros (ou seja, não terá despesa a ser considerada indedutível) não vejo problema em se fazer a operação sem a cobrança de juros.

 

Em relação ao Libor+3%, essa regra é própria de Transfer Pricing ( preço de transferência ). Se o contrato não for registrado no BACEN, é necessário que a empresa brasileira reconheça como receita esse percentual mínimo. Se o BACEN aceitar o contrato com 0% de juros (o que costuma ocorrer sem problemas), não haverá necessidade de  reconhecimento desta receita.

 

MINISTÉRIO DA FAZENDA
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL


SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 10 de 24 de Agosto de 2004

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ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ

EMENTA: A mutuante, domiciliada no Brasil, que contrate sob condições que a sujeitem aos controles atinentes à legislação de preços de transferência e não registre o contrato no Banco Central do Brasil (Bacen), terá de reconhe cer, como receitas de juros para fins de determinação do lucro real sobre o qual incidirá o Imposto de Renda, no mínimo, o valor calculado com base na taxa libor , para depósitos em dólares dos Estados Unidos da América pelo prazo de seis meses, a crescida de três por cento anuais a título de spread , proporcionalizados em função do período a que se referirem os juros, independentemente de quaisquer variações na própria taxa libor ao longo de 183 dias, ou se o contrato tiver duração inferior, até o advento de seu termo final.

 

Desta forma, é possível formalizar o contrato com juros 0% e declarar ao BACEN, o que deverá ser aceito sem problemas e, assim, não haverá conseqüências fiscais para a empresa brasileira.

 

 

Planejamento tributário sob a ótica da Justiça

31/08/2010

Planejamento tributário sob a ótica da Justiça

Valor Econômico

Diego Bomfim

Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), analisando um caso típico de planejamento tributário conhecido como incorporação às avessas (quando uma empresa deficitária incorpora uma empresa superavitária), entendeu por não conhecer recurso especial apresentado pelo contribuinte. Esse "não conhecimento" ocorre quando o tribunal decide por não adentrar no mérito do recurso, indicando impossibilidade de julgar a demanda.

Há uma série de razões que podem sustentar essa medida, mas, nos limites deste texto, basta saber que ao STJ não é permitido rediscutir provas já firmadas nos autos, cabendo apenas decidir sobre a correta aplicação do direito aos fatos que, necessariamente, precisam estar constituídos pelas provas produzidas nas instâncias inferiores.

A partir desse julgamento, muitas notícias foram veiculadas, ora indicando que o tribunal teria julgado a própria legalidade de se realizar incorporações às avessas, fomentando atuação mais rígida da Receita Federal na fiscalização de operações similares, ora apresentando posicionamentos segundo os quais os julgamentos acerca da legitimidade de planejamentos tributários ficariam sob a responsabilidade dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e dos Tribunais Regionais Federais, ante a impossibilidade de reapreciação de matéria de prova pelo STJ.

As duas posições, no entanto, não refletem a melhor interpretação do direito.

Realmente, o STJ não deve ser entendido como uma terceira instância judicial. A Constituição prevê o duplo grau de jurisdição como direito fundamental, não havendo ofensa desse direito pela existência de restrições de acesso aos tribunais superiores.

Ao STJ cabe a uniformização da legislação federal, não podendo, uma vez acessado pela via do recurso especial, servir de instância voltada à rediscussão de provas. A jurisprudência do próprio tribunal é uníssona em acatar esse entendimento, confirmado, inclusive, por sua Súmula nº 7, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Isso, no entanto, não significa que estará vedada ao tribunal a valoração das provas trazidas aos autos. Há uma diferença entre a simples reapreciação da prova e sua valoração jurídica. Tanto é assim que, consultando os precedentes que levaram à edição da referida súmula, percebe-se que a jurisprudência sempre distinguiu entre requalificação legal e valorativa da prova produzida, de um lado, e reexame de prova, do outro.

Em jornalismo, costuma-se diferenciar os fatos das versões. No direito brasileiro, por influência de Tércio Sampaio Ferraz Júnior e Paulo de Barros Carvalho, a mesma dicotomia pode ser apresentada, diferenciando-se os eventos dos fatos. Os eventos só podem ser convertidos em fatos quando estiverem amparados em provas. Uma vez constatada a existência do fato, discute-se qual a melhor aplicação do direito.

Logo, existem, pelo menos, dois tipos de discussão. A primeira concentrada na constituição ou não de determinados eventos em fatos, pela apreciação de provas, enquanto a segunda dedica-se, superada a questão anterior, a verificar o direito aplicável ao caso.

Quando um processo chega ao STJ pela via do recurso especial, a primeira discussão precisa estar encerrada. Não deve haver dúvidas acerca dos fatos, não cabendo reapreciação de tal ou qual acontecimento provado nas instâncias inferiores. Para o direito, os fatos aconteceram e ponto final.

O segundo tipo de discussão, no entanto, pode e deve encontrar acolhida nos tribunais superiores. Essa, diga-se, é sua função constitucional. Assim, nos casos de apreciação da validade de planejamentos tributários, o STJ terá plena competência para, consubstanciado na convicção dos fatos firmados nos autos, apreciar a matéria de direito para entender se é ou não caso de simulação e, com isso, diferenciar a conduta do sujeito passivo como elisão (lícita) ou evasão fiscal (ilícita).

Essa questão ganha importância porque as grandes discussões que existem em torno da legalidade dos planejamentos tributários não se dão ao nível dos fatos, mas quanto à correta aplicação do direito. A linha divisória entre os atos simulados e os negócios jurídicos indiretos (estes permitidos pelo ordenamento) é muito tênue, havendo aí um grande espaço de atuação do STJ na conformação de um arcabouço jurisprudencial acerca das limitações ao planejamento tributário.

É certo que o STJ não pode apreciar, em tese, a legalidade de determinado planejamento tributário, já que a caracterização de licitude dependerá da análise de cada caso concreto, sendo incorreto, portanto, o entendimento de que o Tribunal condenou, para todos os casos, a realização de incorporação às avessas. Isso, no entanto, não afasta sua competência para julgar sobre o direito aplicável, conformando quais os limites que os contribuintes terão de respeitar para ver sua conduta de economia fiscal tomada como lícita, o que demonstra, também aqui, incorreção na afirmação de que os planejamentos tributários não podem ser apreciados pelo STJ.

Não é crível que se imagine a inexistência de uniformização jurisprudencial em tema tão importante, por equivocada aplicação da Súmula nº 7. Interpretação pela incompetência do STJ em analisar planejamentos tributários adotados pelos contribuintes pode, em última análise, propiciar a existência de diversos regimes jurisdicionais no Brasil sem a possibilidade de uniformização, fomentando a atração ou expulsão de determinados contribuintes em razão da práxis (flexível ou não) que venha a ser construída pelos tribunais espalhados pelo país, o que pode fomentar uma espécie de guerra fiscal jurisdicional, intencional ou não, altamente danosa à Federação, agora tendo como protagonista, não mais o Poder Executivo, mas os tribunais do país.

Diego Bomfim é advogado do escritório Machado Meyer e mestre em direito tributário pela PUC-SP

http://www.cfc.org.br/conteudo.aspx?codMenu=67&codConteudo=4907

 

Valor Economico, 31/08/2010 pág E2 – Legislação & Tributos

Aquisição de imóveis rurais por estrangeiros

Aquisição de imóveis rurais por estrangeiros

Contribuição de Valor Econômico

02 de setembro de 2010

Aquisição de imóveis rurais por estrangeiros

Somente agora, após dois anos do parecer CGU/AGU nº 01/2008-RVJ ser lavrado pela Advocacia-Geral da União (AGU),

confirmou-se aquilo que autoridades públicas federais brasileiras cogitavam em termos de restringir a compra de terras

brasileiras por empresas nacionais formadas por capital estrangeiro.

Sob o argumento de melhor defender a soberania nacional, a preservação dos nossos recursos naturais, e de que havia

"divergência" entre pareceres anteriores daquele órgão sob a ótica da mutação constitucional, o "novo" parecer da AGU -

datado de 03 de setembro de /2008 e só agora adotado pelo Advogado Geral da União, de forma vinculativa para toda a

administração pública federal - conclui haver restrições legais à aquisição de imóveis rurais por pessoas jurídicas brasileiras

com maioria do capital social detida por estrangeiros.

Qual foi o caminho trilhado pelo ilustre parecerista para propor essa restrição?

No Brasil a aquisição de imóveis rurais por empresas estrangeiras foi restringida pela Lei nº 5.709, de 1971. Essa norma

também sujeitou ao regime ali estabelecido pessoas jurídicas brasileiras das quais participassem, a qualquer título,

pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas e que tivessem a maioria do seu capital social e residissem ou tivessem sede no

Exterior.

Além de questões técnicas, com essa lei as pessoas jurídicas estrangeiras só poderiam adquirir imóveis rurais destinados à

implantação de projetos agrícolas, pecuários, industriais, ou de colonização, vinculados aos seus objetivos estatutários, e

desde que aprovados pelo Ministério da Agricultura, ouvido o órgão federal competente de desenvolvimento regional na

respectiva área.

Para que se possibilitasse o controle dessas obrigações, a referida norma estabeleceu que os cartórios de registro de

imóveis deveriam manter cadastro especial das aquisições de terras rurais, contendo memorial descritivo do imóvel, com

área, características, limites e confrontações e transcrição da autorização do órgão competente.

Outro limite imposto ao investidor era a de que a soma das áreas rurais pertencentes a pessoas estrangeiras não

poderiam ultrapassar a um quarto da superfície dos municípios onde se situassem. Ademais disso, pessoas da mesma

nacionalidade não poderiam ser proprietárias, em cada município, de mais de 40% desse limite.

Advocacia Bueno e Costanze

http://www.buenoecostanze.adv.br www.guaru.net! Produzido em: 13 September, 2010, 09:33

Essa norma, de 1971 - portanto editada sob a vigência da Constituição de 1967, com a redação da Emenda Constitucional

de 1969 -, conviveu com o texto original da Constituição Federal de 1988, que tratou genericamente da matéria no artigo

171.

Na redação original da Constituição Federal de 1988 havia distinção entre empresas sediadas ou não no país, e entre

empresas de capital nacional e as que assim não se classificassem. Era com base na aludida norma federal (Lei nº

5.709, de 1971) que o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) atuava no controle da aquisição de

imóveis rurais no Brasil por empresas criadas com capital estrangeiro.

Considerando que o artigo 171 da Constituição Federal de 1988 foi expressamente revogado pela Emenda Constitucional

nº 06, de 1995, suprimiu-se a quebra de isonomia entre empresas brasileiras. A própria definição de "empresa brasileira", a

partir da EC nº 06, de 1995, passou a ser aquela estabelecida sob a égide das leis brasileiras, com sede e administração

no Brasil, como claramente constou na Exposição de Motivos 37/95 justificadora da citada emenda constitucional.

Essa vinha sendo a orientação jurídica governamental, por se basear no Parecer da Consultoria da União, GQ-181, de 17

de dezembro de 1998, que reexaminou outro parecer proferido em 1994, sob o nº AGU/LA-04/94, e vinculou toda a

administração pública.

A linha adotada naquele parecer se concentrou na premissa de que a Constituição de 1988, apesar da revogação do

aludido artigo 171, trata da questão relativa à participação de estrangeiros ou de capital estrangeiro em vários dispositivos,

ora de maneira específica, ora genérica, ora absoluta, ora dependente de legislação infraconstitucional (art. 222:

propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; parágrafo 3º do artigo 199:

assistência à saúde no país; e art. 192: sistema financeiro nacional).

O parecer anterior - agora revisto pela AGU - havia concluído que a matéria relativa ao tratamento a ser dado ao capital

estrangeiro encontrava-se, também, de maneira genérica, referida no artigo 172 da Constituição Federal, que, a

qualquer momento, poderia ser regulamentado pelo Congresso Nacional criando restrições ao capital estrangeiro no país.

Por isso, era regra no âmbito federal não ser necessária autorização do Congresso Nacional no caso de aquisição ou

arrendamento de propriedade rural por empresa brasileira, controlada por pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras.

Esse posicionamento estava valendo até a chegada do novo parecer da AGU, cabendo ressaltar que a sua validade é,

apenas, no âmbito interno da administração pública. Nas palavras do ilustre autor do parecer: "apesar de sua inegável

relevância, (o parecer) será limitado e incapaz de enfrentar todas as dimensões do problema."

Assim, em que pese a existência do novo parecer repristinando a Lei nº 5.709/71, e a possibilidade de "novos

pareceres" desafiadores da segurança jurídica, a qualquer momento o Congresso Nacional poderá alterar as regras

quanto a aquisição de terras por empresas brasileiras com capital estrangeiro. De fato, com a revogação do artigo 171 pela

Emenda Constitucional nº 06, de 1995, a matéria foi deixada à discricionariedade do Poder Legislativo, que poderá

discipliná-la por meio de ato normativo ordinário.

Sérgio Guerra

Advocacia Bueno e Costanze

http://www.buenoecostanze.adv.br www.guaru.net! Produzido em: 13 September, 2010, 09:33

Sérgio Guerra é professor titular de direito administrativo da FGV DIREITO RIO

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser

responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas

informações

Fonte: Valor Econômico

02/09/2010

 

Advocacia Bueno e Costanze

 

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Imóvel usado para formar sociedade paga laudêmio

Imóvel usado para formar sociedade paga laudêmio

Autor(es): Arthur Rosa, de São Paulo

Valor Econômico - 02/09/2010

O contribuinte perdeu a batalha no Superior Tribunal de Justiça (STJ) contra o pagamento de laudêmio na transferência de imóvel em terreno de marinha para a integralização de capital social de uma empresa. Ao analisar embargos de divergência apresentados pela União, a Corte Especial decidiu, por unanimidade, que essa é uma operação onerosa e deve ser taxada. O laudêmio é um tributo federal cobrado na "transferência onerosa" - na venda, por exemplo - de imóveis em terrenos de marinha, normalmente localizados na orla marítima. A alíquota é de 5% sobre o valor do bem, prevista no artigo 3º do Decreto-lei nº 2.398, de 1987. No caso de integralização de capital, a Secretaria do Patrimônio da União (SPU), do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, cobra a taxa por entender que o sócio receberá em troca quotas ou ações do capital social da empresa. "O sócio tem participação nos resultados da companhia. É uma operação onerosa", diz o coordenador geral de cobrança da SPU, Galvani de Souza. O caso que chegou ao STJ envolve a constituição de uma sociedade anônima em Pernambuco. As duas acionistas fundadoras subscreveram 166.857 ações, cada uma, pelo preço de R$ 1 por papel. Uma delas entregou parte de imóvel foreiro, avaliado em R$ 120 mil. Ao julgar recurso da União contra decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região, a 2ª Turma livrou a empresa do recolhimento do laudêmio. O relator do caso, ministro Castro Meira, citando diversos precedentes das turmas que compõem a 1ª Seção (1ª e 2ª turmas), entendeu que a integralização de capital social "não importa em acréscimo patrimonial". Alegando haver entendimento divergente da 3ª Turma, a União insistiu em seu argumento e conseguiu reverter a situação na Corte Especial. O relator do caso, ministro Teori Albino Zavascki, entendeu que "a prestação do sócio (ou, no caso, do acionista subscritor) destinada a formar o capital social não se faz a título gratuito, pois tem a contrapartida da aquisição das quotas ou ações da sociedade". Para ele, esse é um ato oneroso, "que decorre de um negócio jurídico tipicamente comutativo". "Com essa decisão, não há mais como escapar do pagamento", diz o advogado Olivar Lorena Vitale Junior, sócio do Tubino Veloso, Vitale, Bicalho e Dias Advogados. Segundo ele, com a jurisprudência até então favorável do STJ, normalmente não se pagava laudêmio nas operações de integralização de capital social com imóvel em terreno de marinha. "Agora, o órgão pode cobrar, inclusive, o que não foi recolhido em operações anteriores." Em processos de incorporação, a SPU, de acordo com o coordenador geral, não costuma cobrar laudêmio. Em um caso de cisão parcial, no entanto, o órgão negou o pedido de dispensa do pagamento. E o caso acabou também indo parar no STJ. Na decisão, os ministros da 3ª Turma mantiveram decisão de segunda instância que isentou o HSBC Bank Brasil - Banco Múltiplo do recolhimento da taxa sobre a transferência de um terreno de marinha para o HSBC Participações Brasil. Em seu voto, a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, destacou que a cisão, conforme o artigo 229 da Lei nº 6.404, de 1976, é uma forma não onerosa de sucessão entre pessoas jurídicas, em que o patrimônio da sucedida ou cindida é transferido, total ou parcialmente, para uma ou mais sucessoras. "O que importa é verificar que, em função do patrimônio cedido, nada é repassado à antiga empresa por aquela que se forma a partir da cisão", afirmou a relatora, lembrando que a mesma conclusão já foi aceita na hipótese de incorporação de empresas.

 

STJ reconhece amplitude do conceito de consumidor em casos especiais

STJ reconhece amplitude do conceito de consumidor em casos especiais

O STJ admitiu a ampliação do conceito de consumidor a uma pessoa que utilize determinado produto para fins de trabalho e não apenas para consumo direto.

 O Superior Tribunal de Justiça (STJ) admitiu a ampliação do conceito de consumidor a uma pessoa que utilize determinado produto para fins de trabalho e não apenas para consumo direto. Com tal entendimento, a Terceira Turma negou provimento a recurso especial interposto pela Marbor Máquinas Ltda., de Goiás, que pretendia mudar decisão de primeira instância. A decisão beneficiou uma compradora que alegou ter assinado, com a empresa, contrato que possuía cláusulas abusivas.

A consumidora, Sheila de Souza Lima, ajuizou ação judicial pedindo a nulidade de determinadas cláusulas existentes em contrato de compra e venda firmado com a Marbor para aquisição da determinada máquina, mediante pagamento em vinte prestações mensais. O acórdão de primeira instância aceitou a revisão do contrato da compradora, de acordo com a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Mas, ao recorrer ao STJ, a Marbor alegou que não se configura como relação de consumo um caso em que o destinatário final adquire determinado bem para utilizar no exercício da profissão, conforme estabelece o CDC. Argumentou, ainda, que de acordo com o Código de Processo Civil (CPC), a ação deve ser julgada no foro eleito pelas partes - uma vez que, no contrato firmado, foi eleito o foro da comarca de São Paulo (SP) - para dirimir eventuais controvérsias da referida relação contratual, e não a comarca de Goiânia (GO) - onde correu a ação.

Amplitude

Ao proferir seu voto, a ministra relatora do recurso no âmbito do STJ, Nancy Andrighi, considerou que embora o Tribunal tenha restringido anteriormente o conceito de consumidor à pessoa que adquire determinado produto com o objetivo específico de consumo, outros julgamentos realizados depois, voltaram a aplicar a tendência maximalista. Dessa forma, agregaram novos argumentos a favor do conceito de consumo, de modo a tornar tal conceito “mais amplo e justo”, conforme destacou.

A ministra enfatizou, ainda, que “no processo em exame, o que se verifica é o conflito entre uma empresa fabricante de máquinas e fornecedora de softwares, suprimentos, peças e acessórios para a atividade confeccionista e uma pessoa física que adquire uma máquina de bordar em prol da sua sobrevivência e de sua família, ficando evidenciada sua vulnerabilidade econômica”.

Por conta disso, a relatora entendeu que, no caso em questão, pode sim ser admitida a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, “desde que seja demonstrada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica” da pessoa. Os ministros que compõem a Terceira Turma acompanharam o voto da relatora e, em votação unânime, negaram provimento ao recurso da empresa Marbor.

Resp 1010834

Fonte | STJ - Quinta Feira, 26 de Agosto de 2010

http://www.flaviocitro.com.br/v1/index.php/2010/08/26/stj-reconhece-amplitude-do-conceito-de-consumidor-em-casos-especiais/

Transferência de produtos é isenta

 

Transferência de produtos é isenta

Autor(es): Luiza de Carvalho

Valor Econômico - 27/08/2010

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a Súmula nº 166, publicada em agosto de 1996, continua válida. O texto garante isenção do ICMS no simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa. Os ministros analisaram um recurso ajuizado pela IBM Brasil contra uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que considerou nulo o enunciado com a edição da Lei Complementar nº 87, de setembro de 2006, conhecida como Lei Kandir. A companhia havia sido autuada pela Fazenda paulista por não recolher o ICMS na transferência de um estoque de bens entre um de seus estabelecimentos, em Sumaré (SP), para a cidade do Rio de Janeiro. O imposto, no caso, seria de 18% sobre o valor dos equipamentos. Em primeira instância, a IBM conseguiu cancelar o auto de infração, mas o TJSP reformou a decisão sob o argumento de que a Lei Complementar nº 87 estabeleceu que o contribuinte deve recolher ICMS nessas operações. O desembargadores consideraram que a súmula editada pelo STJ é anterior à norma. A diferença é de apenas um mês. Os ministros da 1ª Seção, no entanto, entenderam, por unanimidade, que a súmula continua em vigor, mesmo com a edição posterior da Lei Kandir. Alguns ministros chegaram a cogitar, inclusive, a publicação de um novo texto. Mas prevaleceu o entendimento do relator do caso, ministro Luiz Fux, que achou desnecessária a medida, já que a situação é a mesma. De acordo com o advogado Ilídio Benites de Oliveira Alves, do escritório Oliveira Alves Advogados, que defende a IBM, a transferência de bens entre estabelecimentos da empresa é bastante comum quando se renova o parque tecnológico, por exemplo. "O ICMS só deve ser pago no momento da venda, se o bem se transformar em mercadoria", diz Alves. Apesar do STJ ter reafirmado o seu entendimento, na prática as empresas devem continuar a ter que recorrer à Justiça para cancelar as autuações. De acordo com advogados, os Estados deverão continuar cobrando o ICMS nessas operações, baseados na Lei Complementar nº 87. "A situação é uma prova do desrespeito da administração pública com as decisões judiciais", diz o advogado Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon Mizabel Derzi Consultores e Advogados. O escritório obteve várias decisões favoráveis para contribuintes autuados pela fiscalização, com multas quase sempre bem elevadas. De acordo com Santiago, as empresas costumam recorrer à Justiça quando os bens transportados não forem comercializados posteriormente. "Se a empresa vender as mercadorias, poderá abater, nessa operação, o ICMS pago na etapa anterior", diz Santiago. Procurada pelo Valor, a Procuradoria do Estado de São Paulo (PGE-SP) não quis se manifestar sobre o assunto.

 

Os novos rumos do planejamento tributário

Os novos rumos do planejamento tributário

Autor(es): Jerry Levers de Abreu

Valor Econômico - 09/08/2010

Com a carga tributária beirando os 35% do Produto Interno Bruto (PIB), equivalente a de países desenvolvidos que oferecem serviços públicos em nível de excelência - realidade bastante aquém da nossa -, é salutar que as empresas adotem políticas de planejamento tributário. Antes considerada diferencial, a experiência em planejamento se tornou quase um requisito básico a qualquer candidato que almeje posição de coordenação na área tributária das empresas. Sem contar o significativo número de profissionais que militam nessa área. Ao contrário do que o senso comum faz supor, a adoção de políticas de planejamento tributário vai muito além da simples busca por formas lícitas de redução da carga tributária. Até porque, se isso bastasse, não seria necessário maior esforço, pois já se encontra disponível literatura especializada com "receitas prontas" para se economizar tributos. Acima de tudo, nos dias atuais, as empresas necessitam de meios eficazes para avaliação dos riscos efetivos inerentes a cada alternativa para diminuição dos impactos fiscais, seja nas operações do dia a dia, seja na realização de novos negócios. Se por um lado, a sociedade reclama redução da carga tributária, por outro, o governo se vê cada vez mais pressionado em criar novas fontes de receita, haja vista o crescente aparelhamento da máquina pública. O reflexo desse cenário pode ser visto na criação de novas delegacias especializadas na fiscalização por tipo de contribuinte - especialmente os de grande porte - e até, mais recentemente, na criação de delegacias de fiscalização especializadas em tipos de transação - concentração de negócios, por exemplo. De uma certa forma, as operações de reestruturação societária sempre foram alvo da fiscalização, mas atualmente parecem ter ganho peso especial. Como resultado, tem aumentado o número de autuações reclamando a desconstituição de negócios jurídicos que resultaram em economia tributária e, por mais que existam entendimentos divergentes, recentes decisões administrativas sobre o tema não tem privilegiado as empresas, já que parece prevalecer o entendimento de que o contribuinte não tem direito à economia tributária se não houver "propósito negocial" na transação, mesmo que sejam legalmente formais os atos jurídicos praticados. Não obstante, no início do ano assistimos a um importante pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) - um dos poucos de que se tem notícia na esfera judicial - acerca de uma prática bastante comum de planejamento tributário, conhecida como incorporação invertida, por meio da qual a empresa deficitária incorpora a lucrativa. Aquele julgamento considerou simulada a transação realizada pelo contribuinte, posto que, no caso, o objetivo teria sido somente o menor recolhimento de tributos. Tais fatos podem levar ao inaceitável senso comum de que o planejamento tributário depende de propósito econômico ou negocial. Guardando respeito aos que pensam dessa forma, discordo. Vivemos em um Estado Democrático de Direito e de acordo com nossa Constituição Federal (artigo 5º , inciso II) ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo se não em virtude de lei. Nesse sentido, é inadmissível prevalecer o entendimento de que, não havendo "propósito negocial", para evitar autuações ou constrangimentos por parte das autoridades fiscais, deverão os contribuintes optar pelo caminho mais oneroso na realização de transações que resultem hipótese de incidência de tributos. Ou, dito de outra forma, é inaceitável admitir que os executivos das empresas não podem realizar transações de forma a gerar maior eficiência tributária, ainda que inexistente qualquer propósito negocial. Ao prevalecer esse entendimento, a meu ver, desrespeitado estará um dos principais pilares do Estado Democrático em que vivemos, qual seja, o princípio fundamental da livre iniciativa (artigo 1º, inciso IV da Constituição Federal). Será o mesmo que admitir a influência do Estado nos negócios privados. De toda forma, não creio estarmos diante do "começo do fim" do planejamento tributário. Muito ao contrário, acredito termos entrado em uma fase que impõe às empresas uma nova forma de planejar sua estratégia tributária. Acredito que o planejamento tributário deverá se consolidar em um nível de sofisticação ainda maior que o experimentado atualmente. Certamente, os profissionais envolvidos nesse assunto, sempre em voga, sejam membros dos departamentos tributários das empresas, sejam os profissionais que os assessoram, terão pela frente maiores desafios para identificar, propor e implementar medidas que possam melhorar a eficiência tributária das empresas, tudo de modo a acomodar o novo cenário que se apresenta em razão dos recém impostos limites.

 

https://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2010/8/9/os-novos-rumos-do-planejamento-tributario

Construtoras vencem ação sobre base de cálculo do ISS

Construtoras vencem ação sobre base de cálculo do ISS

Autor(es): Luiza de Carvalho

Valor Econômico - 03/09/2010

As empresas de construção civil comemoram uma decisão da ministra do Supremo Tribunal Federal (STF) Ellen Gracie em uma das mais antigas disputas do setor com os fiscos municipais. A ministra decidiu, em um recurso com status de repercussão geral - que orienta os julgamentos dos processos sobre o tema em todas as instâncias da Justiça -, pela possibilidade de dedução de gastos com materiais de construção fornecidos por prestadores de serviços da base de cálculo do Imposto sobre Serviços (ISS). O entendimento ocorreu em um recurso envolvendo a Topmix Engenharia e Tecnologia de Concreto e o município de Betim (MG). A briga se dá por conta de diferentes interpretações da Lei Complementar nº 116, de 2003, que regula o ISS e autoriza a dedução dos materiais de construção. As empresas entendem que todos os produtos, inclusive aqueles fornecidos por terceirizadas, podem ser deduzidos. Mas os fiscos municipais acham que deve ser excluído o que não é produzido pela própria construtora. A legislação anterior do ISS permitia que a tomadora de serviços descontasse, da base de cálculo, o imposto já recolhido pela terceirizada. Os insumos representam, em média, 40% do valor total de uma obra. De acordo com Wagner Lopes, diretor da Associação Brasileira das Empresas de Serviços de Concretagem (Abesc), que reúne 20 prestadoras de serviços de concretagem e ingressou como parte interessada no recurso do STF, as construtoras compram os materiais prontos por não ter espaço nos canteiros de obras e pela expertise dos fornecedores. De acordo com Lopes, o problema é que as multas municipais impedem as empresas de obter o habite-se para suas obras. É comum que as construtoras terceirizem a produção de concreto, esquadrias e lajes pré-moldadas. As fazendas municipais se baseiam na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para aplicar multas às empresas que retiram da base de cálculo os gastos com insumos. Apesar de haver diversas decisões monocráticas do Supremo a favor de empresas, o STJ continua julgando em sentido contrário. Foi o que aconteceu no caso da Topmix. Ela foi autuada por deduções feitas em 1999. Recorreu à Justiça e obteve sucesso em primeira e segunda instâncias. O município recorreu ao STJ, que reformou a decisão regional. De acordo com o voto do relator do caso, ministro Humberto Martins, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese da construção civil, não pode haver subtração do material empregado. A Corte entende que apenas o que é produzido pela própria construtora pode ser deduzido da base do tributo. "Os demais materiais integram o preço do serviço e sofrem incidência do imposto", defende Ricardo Almeida, consultor jurídico da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), que também é parte interessada na ação. Ele entende que o STJ é o tribunal competente para discutir a base de cálculo do ISS. A empresa recorreu ao Supremo e esta semana a ministra Ellen Gracie deu provimento ao recurso, julgado em repercussão geral. "Uma súmula vinculante daria um ponto final no assunto", dizem os advogados Marcos de Vicq de Cumptich e João Rafael Gândara de Carvalho, do Pinheiro Neto Advogados. De acordo com a tese defendida por eles, o caso pode ser comparado à incidência do ISS sobre a locação de bens móveis, considerada inconstitucional pelo Supremo, por não configurar uma "obrigação de fazer". A decisão ainda não foi publicada na íntegra e pode ser levada a plenário, caso seja contestada pelo município de Betim. "Acreditamos que a tendência é de manutenção da jurisprudência favorável aos contribuintes", diz o advogado João Marcelo Silva Vaz de Mello, do escritório Vaz de Mello Advogados Associados, que defende a Topmix. Para o advogado Luciano Gomes Filippo, do Avvad, Osório Advogados, no entanto, é preciso esperar para ver se a decisão do STF vai esclarecer quais são os materiais passíveis de dedução ou se dirá apenas que a dedução na base de cálculo do ISS é constitucional. Nesse último caso, na opinião de Filippo, a situação dos contribuintes continuará a mesma.

 

https://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2010/9/3/construtoras-vencem-acao-sobre-base-de-calculo-do-iss

Imóvel para usufruto não pode ser penhorado

Imóvel para usufruto não pode ser penhorado

Não pode incidir a penhora sobre imóvel no qual a devedora reside e detém o usufruto de metade do bem. A decisão foi tomada pelos ministros da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar um recurso em que o novo proprietário tentava receber aluguel da antiga dona, que tinha o direito a 50% do usufruto do imóvel. A votação foi unânime.

Para o relator, ministro Sidnei Beneti, o Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos, estabelecia que o direito de usufruto era inalienável, mas que seu exercício podia ser cedido a título oneroso ou gratuito. “Daí a construção jurisprudencial de que os frutos advindos dessa cessão podem ser penhorados, mas desde que tenham expressão econômica imediata”, afirmou o relator.

Como o imóvel encontra-se ocupado pela devedora, que nele reside, não produz frutos que possam ser penhorados. Por isso, ele concluiu ser incabível a penhora sobre o usufruto do imóvel ocupado pela recorrente.

A própria exceção à regra da inalienabilidade, que permitia que o usufruto fosse transferido ao proprietário, foi abolida. O ministro ressaltou que essa alteração consolidou a opção do legislador de que o proprietário só viesse a exercitar o domínio pleno da propriedade pela extinção do usufruto em decorrência da morte do usufrutuário. O relator atendeu ao pedido da recorrente e declarou a impenhorabilidade sobre o exercício do usufruto da ex-proprietária.

De acordo com os autos, a recorrente e o marido eram proprietários de 50% de um imóvel na cidade de Piracicaba (SP). Essa metade do bem foi doada a outras duas pessoas, mas ela e o marido ficaram com o usufruto do imóvel (direito real transitório que concede ao titular o uso e o gozo de bem pertencente a terceiro durante certo tempo, sob certa condição, ou vitaliciamente). Por causa de uma dívida, o bem foi a leilão em 1994. Um comprador arrematou o imóvel, passando a ser o proprietário da integralidade do bem, mas a devedora continuou a ocupar o imóvel, do qual detém o usufruto de 50%.

Em primeira instância, a recorrente foi condenada a pagar aluguel correspondente à metade do valor locatício do bem e foi determinado o seu despejo. O Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a possibilidade de penhora do direito da recorrente ao exercício de usufruto vitalício. Para o TJ-SP, a impenhorabilidade, nesse caso, permitiria que a devedora perpetuasse o débito, em detrimento do direito do credor de ter o que lhe é devido.

No STJ, a recorrente sustentou que o direito de usufruto seria impenhorável por ser bem de família. Os demais ministros da 3ª Turma acompanharam o relator. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Resp 883.085

 

http://www.conjur.com.br/2010-set-02/imovel-direito-usufruto-nao-penhorado-decide-stj