Aprovação de projetos pelos ministérios

 

Aprovação de projetos pelos ministérios

Por José Barreto Netto e Camila Maruyama

No fim de 2010, foi editada a Medida Provisória nº 517 com o objetivo de estimular o financiamento de longo prazo para empreendimentos de infraestrutura no Brasil, a qual foi convertida na Lei nº 12.431, de 2011. Dentre os incentivos trazidos, foi reduzida a zero e a 15% a alíquota do Imposto de Renda (IR) devido por pessoas físicas e jurídicas, respectivamente, sobre os rendimentos pagos por debêntures emitidas por sociedades de propósito específico (SPE) constituídas para implementar projetos de investimento na área de infraestrutura considerados como prioritários pelo Poder Executivo Federal. Tais títulos têm sido chamados de "debêntures incentivadas".

Conforme previsto na lei, a presidente da República, por meio do Decreto nº 7.603, de 2011, regulamentou a matéria, determinando que caberia a alguns ministérios ligados aos setores de infraestrutura (tais como logística e transporte, energia, telecomunicações e saneamento) publicar portaria disciplinando os documentos e requisitos mínimos que deveriam ser apresentados para a aprovação do projeto como prioritário. De acordo com o decreto, os projetos serão considerados prioritários após a publicação de portaria específica pelo respectivo ministério aprovando tal projeto. Em uma leitura isolada do dispositivo legal, no entanto, não fica claro se, uma vez atendidos os requisitos estipulados pelas normas, o ministro tem a obrigação de publicar portaria aprovando o projeto submetido a sua apreciação ou se pode fazer uma análise discricionária do projeto para então decidir por aprová-lo ou não.

Juridicamente, a portaria de aprovação ministerial é ato administrativo. Atos administrativos podem ser classificados como vinculados ou discricionários. Os primeiros, por existir previsão legal do único comportamento possível em face de uma situação igualmente prevista, são expedidos pela administração sem qualquer apreciação subjetiva por parte dela. Isto é, a lei não deixou opções para a administração se cumpridos os requisitos legais ali previstos. Os atos discricionários, por sua vez, são aqueles em que a administração possui alguma liberdade de decisão, observados critérios de conveniência e oportunidade, sempre nos limites da lei.

A aprovação por meio de portaria deve se restringir aos limites impostos pela lei

O Decreto nº 7.603 não deixa margem para a apreciação subjetiva dos projetos prioritários pelos ministérios. Não há a faculdade da administração desaprovar um projeto como prioritário caso os requisitos previstos no referido decreto, na portaria e na Lei nº 12.431 sejam cumpridos. O maior objetivo da aprovação de um dado projeto como prioritário, nos termos da Lei nº 12.431, é trazer um benefício fiscal aos adquirentes das debêntures incentivadas. Embora a portaria expedida pelo ministério competente não conceda isenção fiscal propriamente dita a SPE, na medida em que confere benefício fiscal ao investidor, favorece de forma indireta a SPE emissora das debêntures incentivadas, pois reduz seu custo de captação de recursos. Os efeitos da portaria ministerial serão produzidos na seara tributária, matéria de interesse público, restrita aos princípios da legalidade e isonomia, em que não há espaço para discricionariedade da administração.

Pelo princípio da legalidade, os critérios que definem se determinado contribuinte será beneficiado por uma redução de alíquota devem figurar na lei e não no juízo de conveniência e oportunidade do administrador público. A razão é conceder aos administrados uma maior segurança jurídica. Nesse contexto é que se aplica o princípio da isonomia à questão em análise, ao determinar que qualquer pessoa que se enquadre na hipótese legalmente descrita estará sujeita às exigências e direitos da lei. Desses princípios e da classificação dos atos administrativos depreende-se que a aprovação ministerial por meio de portaria deve se restringir aos limites impostos pela Lei nº 12.431 e pelo Decreto nº 7.603, sendo um ato vinculado aos exatos termos dessas normas. Não cabe aos ministérios competentes qualquer discricionariedade, com julgamento de conveniência e oportunidade, na aprovação dos projetos prioritários.

Os requisitos mínimos para a aprovação do projeto, que serão estipulados pelos ministérios, também não podem abrir margem para discricionariedade da administração. A esse propósito, até fevereiro deste ano foram editadas três portarias que regulamentam o Decreto nº 7.603 (Secretaria de Aviação Civil, Ministério dos Transportes e Ministério de Minas e Energia). Todas estabelecem requisitos objetivos para aprovação dos projetos, sem se valer de conceitos vagos e palavras passíveis de dúvida. A técnica de redação de tais portarias confirma, até o momento, o caráter vinculado do ato administrativo, ou seja, da portaria de aprovação do projeto.

José Barreto Netto e Camila Rozzo Maruyama são, respectivamente, sócio e associada do Vaz, Barreto, Shingaki e Oioli Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

 

Valor Econômico, 16 de março de 2012.

 

http://www.valor.com.br/brasil/2572932/aprovacao-de-projetos-pelos-ministerios

 

STF julga tributação de controladas

 

STF julga tributação de controladas

Por Maíra Magro, Fernando Torres e Zínia Baeta | De Brasília e São Paulo

Julgamento sobre o tema deve ser retomado hoje pelo Supremo com o voto-vista do ministro Joaquim Barbosa

Em uma última estratégia, o setor empresarial tenta uma reviravolta no julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) de uma das causas de maior valor no Judiciário brasileiro: a cobrança de Imposto de Renda (IR) e CSLL das controladas e coligadas no exterior, mesmo quando não há distribuição de lucro aos acionistas no Brasil. A disputa, que pode voltar hoje à pauta do Supremo, envolve pelo menos R$ 38,6 bilhões, segundo levantamento do Valor a partir do balanço de nove companhias. No mercado, porém, fala-se que a cifra poderia chegar a R$ 56 bilhões, incluindo outras empresas afetadas. Somente a Vale discute o tema em processos que somam R$ 30,5 bilhões.

A estratégia de defesa será testada durante o julgamento de uma ação direta de inconstitucionalidade da Confederação Nacional da Indústria (CNI), que contesta a tributação criada em 2001 pela Medida Provisória nº 2.158-35. A solução está pendente apenas de um voto do ministro Joaquim Barbosa. Mas o placar - cinco votos a quatro em favor da União - indica uma provável vitória do Fisco. Segundo a Fazenda, seriam necessários pelo menos seis votos para declarar uma norma inconstitucional. Como o ministro Gilmar Mendes está impedido de votar, por ter atuado como advogado-geral da União, nem mesmo um eventual voto favorável de Joaquim Barbosa daria ganho de causa às empresas.

Diante do cenário sombrio, a CNI pedirá aos ministros que deixem a Adin de lado para julgar, na frente, uma outra ação sobre o mesmo tema - um recurso da Fazenda contra a Embraco, empresa do grupo Whirlpool. O objetivo é retomar a batalha do zero diante de uma nova composição do tribunal. "Para o empresariado seria uma alternativa, mas o STF teria que apreciar isso em uma questão de ordem", afirma o gerente jurídico da CNI, Cassio Borges. Para os advogados essa seria uma oportunidade para o Supremo avaliar a questão na realidade atual das empresas. "A situação mudou completamente de dez anos para cá", afirma o advogado Fábio Martins de Andrade, do Andrade Advogados Associados.

O Supremo começou a julgar a Adin da CNI dez anos atrás, com o andamento interrompido sucessivamente por cinco pedidos de vista. Desde então, quatro novos ministros entraram na Corte: Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber. As empresas querem jogar as fichas nessa nova composição, que daria, além de tudo, um ar de atualidade para a decisão. As companhias também argumentam que o alcance de alguns dos votos não estaria claro.

Assim como a CNI, a Embraco contesta o artigo 74 da MP, que determina a tributação dos lucros de controladas e coligadas no exterior - mesmo que não tenham sido distribuídos no Brasil. Para as empresas, só poderia haver cobrança do IR e da CSLL a partir do momento em que os lucros sejam colocados à disposição dos acionistas.

Advogados também consideram que o processo da Embraco lhes colocaria em posição de vantagem, pois a empresa ganhou a discussão nas duas primeiras instâncias. A defesa é feita pelo renomado escritório Pinheiro Neto Advogados. Procurada pelo Valor, a banca não quis se manifestar.

O pedido de inversão da ordem do julgamento foi solicitado pela CNI em memorial entregue ao ministro Joaquim Barbosa. Embora não se saiba como agirá o ministro, chamou a atenção da defesa o fato de o recurso da Embraco estar também pautado para hoje, juntamente com a Adin da CNI. A Fazenda não acredita, porém, que o ministro vá inverter a ordem de votação. "Uma Adin tem preferência sobre um recurso extraordinário, não faz sentido essa estratégia", diz uma fonte da Fazenda.

Como as ações estão entre as últimas da pauta do Supremo, talvez não sejam julgadas esta tarde. Mas a defesa das grandes empresas estará em peso no tribunal.

Mesmo que o Supremo termine o julgamento da Adin e considere a tributação constitucional, a discussão ainda não se encerra. Isso porque, com a instituição da cobrança do lucro no exterior em 2002, empresas que operam internacionalmente promoveram reestruturações, transferindo unidades para países que possuem tratados com o Brasil para evitar a bitributação.

Esses acordos - atualmente são 29 - preveem que a tributação de lucros ocorra somente no pais onde há o rendimento. A ideia é de que se a controlada está em um país protegido por esse tratado, consequentemente, sobre o lucro obtido lá não poderia haver a cobrança de IR e CSLL pela Receita Federal no Brasil.

Esse modelo, porém, é contestado pelo Fisco e resultou em inúmeras autuações fiscais que chegam aos bilhões de reais. Os argumentos da Receita variam de caso a caso, e vão desde a alegação de simulação apenas para pagamento menor de impostos, até o entendimento de que a cobrança não seria sobre o lucro da empresa no exterior, mas do lucro que a própria companhia brasileira teve com seu investimento na empresa estrangeira.

Por isso, na avaliação de tributaristas, encerrado o julgamento do Supremo com possível ganho para a União, inicia-se uma nova rodada de discussões sobre as operações no exterior em países que possuem tratados para evitar a bitributação. "Se o STF disser que a MP é constitucional, a vida das empresas prossegue e a discussão continuará com os tratados internacionais", afirma o advogado Marcos Ideo Moura Matsunaga, do Frignani e Andrade Advogados

Analisando a essência desses tratados de bitributação, o presidente da Vale, Murilo Ferreira, diz acreditar que o governo, o Judiciário e o Congresso estão cientes de que o Brasil não pode se isolar. "Para a sexta economia do mundo, não ter [quase] nenhum investimento no exterior é um demérito", afirma ele, que não considera "justo" ter que pagar tributos no país de investimento e também no Brasil. "Se isso acontecer, acho que será um tremendo desestímulo ao investimento no exterior. E não só para a Vale." (Colaborou Vera Saavedra Durão)

 

Valor Econômico, 15 de março de 2012.

 

http://www.valor.com.br/brasil/2571082/stf-julga-tributacao-de-controladas

 

Uma oportunidade suprema

 

Uma oportunidade suprema

A questão tributária de maior complexidade e enorme relevância que hoje tramita no Supremo Tribunal Federal (STF) refere-se ao pronunciamento definitivo que se aguarda acerca da sistemática brasileira de tributação dos lucros no exterior promovida pelo artigo 74 da Medida Provisória (MP) 2.158-35/01, especialmente à luz das variadas implicações e dos profundos impactos que reverberarão a partir de tal conclusão.

O dispositivo em foco teve a sua constitucionalidade desafiada pela Confederação Nacional das Indústrias (CNI) com o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 2.588), a qual aguarda o voto faltante do ministro Joaquim Barbosa. Levando em consideração que o caso voltou a frequentar a pauta do Pleno no dia 8 de março, é razoavelmente certo que o julgamento será concluído nas próximas sessões de julgamento. Outro indicativo que sinaliza nesse sentido é o fato de que foi incluído na mesma pauta o RE 541.090, de relatoria do mesmo ministro, versando sobre o mesmo tema, porém sob o enfoque específico da aplicação dos tratados para evitar a dupla tributação.

É precisamente nesse ponto que reside oportunidade ímpar para que o STF possa, a um só tempo, resolver tormentosa questão jurídica e livrar-se de alguns constrangimentos experimentados no julgamento da ADI 2.588. É também a ocasião para a Corte promover alguns temperamentos de modo a firmar a excepcionalidade de algumas situações fáticas concretas que são colocadas na realidade operacional das empresas brasileiras que se internacionalizaram nos últimos anos.

De fato, em 17 de agosto de 2011 delineou-se tendência majoritária da Corte no sentido de rejeitar a ADI 2.588, dando pela constitucionalidade da regra fiscal. Nesse sentido o voto-vista do ministro Britto bem como o do presidente, ministro Peluso, que, somados aos anteriormente proferidos (min. Rel. Ellen, e mins. Jobim e Eros Grau), alcançaram a maioria de cinco votos. No sentido contrário, votaram os ministros Marco Aurélio, Pertence, Lewandowski e Celso de Mello.

Ocorre que o transcurso de mais de uma década desde o ajuizamento da ADI 2.588 impôs alguns embaraços ao julgamento da questão. O primeiro refere-se ao impedimento do ministro Gilmar Mendes, sendo virtualmente possível verificar-se empate de cinco votos para cada lado, a exemplo do que ocorreu em casos recentes. Ademais, dos dez ministros votantes no caso, quatro já se aposentaram até agora, inclusive a relatora. Levando em conta a variedade dos argumentos que fundamentaram os votos que foram proferidos, poderá haver dificuldade na proclamação do resultado final do julgamento.

Oportunidade ímpar para o STF livrar-se de constrangimentos sentidos na ADI 2.588

Em razão disso, a despeito da maioria que se formou na sessão de agosto do ano passado em relação à tributação das controladas no exterior, o ministro Celso de Mello suscitou naquela ocasião a possibilidade de que o STF viesse a definir o tema com o julgamento concomitante de um recurso extraordinário, em que se examinariam questões específicas não postas no âmbito da ADI 2.588, tais como as que envolvem a aplicação dos tratados.

De fato, de suma importância no caso é o cuidado que se deve ter ante as especificidades das situações fáticas, que refogem à formulação contida na petição inicial da ADI 2.588, inteiramente focada na alegação de inconstitucionalidade material do referido art. 74. Com efeito, no pleito em questão não se faz qualquer distinção entre as três situações concretas mais comuns de atuação internacionalizada das empresas brasileiras que podem se situar em: (i) paraíso fiscal ou regime fiscal privilegiado; (ii) país com tributação à alíquota "normal"; ou (iii) país com o qual o Brasil tenha firmado tratado para evitar a dupla tributação da renda.

O julgamento da ADI 2.588 sem atenção a tais especificidades pode resultar na aplicação do texto normativo atacado de modo indiscriminado às três situações, a despeito de o próprio STF já ter reconhecido seu caráter antielisivo.

Também, cabe à Suprema Corte compatibilizar o regime de tributação internacional com as demais normas que compõem o sistema tributário, especialmente o art. 43, parágrafo 2º, alínea "c", do Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, e o art. 70 da Lei nº 3.470, de 1958 ambos com guarida no art. 379, parágrafo 1º, do RIR (Decreto nº 3.000, de 1999), que estabelecem que os rendimentos de participações societárias "serão excluídos do lucro líquido, para efeito de determinar o lucro real, quando estiverem sujeitos à tributação nas firmas ou sociedades que os distribuíram" (sic art. 379, parágrafo 1º do RIR).

Diante desse cenário em que grassa a insegurança jurídica, o julgamento do RE 541.090 pode ter o condão de literalmente "separar o joio do trigo" reconhecendo a constitucionalidade da tributação imediata (art. 74 da MP nº 2.158-35/01) às situações em que a atuação da empresa brasileira se dá em países considerados paraísos fiscais ou regimes fiscais privilegiados, mas afastando a eficácia do dispositivo nas situações em que a empresa opere em países submetidos à incidência de alíquota "normal" ou em países que tivessem firmados tratados para evitar a dupla tributação com o Brasil.

Isso colocaria a atabalhoada legislação brasileira em alinhamento com a prática internacional de todos os países conhecidos do mundo civilizado, promovendo a aplicação de legislação que tem natureza antielisiva em conformidade com as circunstâncias prevalecentes em cada uma das três situações diferentes, em estrita compatibilização da sistemática brasileira de tributação internacional com a Constituição da República.

Com isso, os constrangimentos apontados anteriormente seriam superados, razão pela qual se impõe máxima atenção ao julgamento que se avizinha. Eis porque o STF está diante de uma oportunidade suprema.

Fábio Martins de Andrade é advogado em São Paulo, cotitular de Andrade Advogados Associados e doutor em direito público pela UERJ

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

 

Valor Econômico, 13 de março de 2012.

 

http://www.valor.com.br/brasil/2567090/uma-oportunidade-suprema

 

Pessoa jurídica pode abrir empresa individual

 

Pessoa jurídica pode abrir empresa individual

Por Laura Ignacio | De São Paulo

Uma liminar da Justiça do Rio de Janeiro garantiu a uma consultoria americana, que pretende iniciar suas atividades no Brasil, dar continuidade ao processo de transformação da sua empresa limitada em Empresa Individual de Responsabilidade Individual (Eireli). A decisão é a primeira do país nesse sentido. A Lei nº 12.441, de 2011, permitiu a constituição de empresas com apenas um proprietário, o que era vedado até então. O Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), porém, limitou essa possibilidade a pessoas físicas, por meio da Instrução Normativa nº 117, de 2011. A medida frustrou expectativas, pois a interpretação de parte dos advogados é de que a possibilidade se estenderia a pessoas jurídicas.

Para a juíza Gisele Guida de Faria, da 9ª Vara da Fazenda Pública, a instrução normativa trouxe expressa restrição não prevista na Lei 12.441. "Decorrendo, pois, do princípio constitucional da legalidade a máxima de que "ninguém é obrigado a fazer, ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei", não cabia ao DNRC normatizar a matéria inserindo proibição não prevista na lei", declarou na liminar.

O advogado Gustavo Vaz Porto Brechbuhler, do Mac Dowell Leite de Castro Advogados, que representa a empresa no processo, argumentou na ação que a norma do DNRC não tem força de lei e viola o princípio da legalidade por inovar o texto da lei. Segundo ele, a estrutura da empresa americana no Brasil ainda é muito incipiente, com apenas um gerente e um responsável pelo marketing. "Não tinham ainda um sócio no Brasil", diz.

Com a sinalização do Judiciário sobre o tema, especialistas esperam que o DNRC edite uma nova instrução normativa. Algumas companhias já pensam em ajuizar ação judicial, segundo o advogado Renato Berger, do TozziniFreire Advogados. "O precedente judicial incentivará as demais empresas interessadas a discutir a questão", afirma.

Segundo o advogado Jorge Lobo, do Lobo Advogados, a liminar fluminense será um excelente paradigma, "sobretudo para as estrangeiras que querem vir para o país". O jurista Armando Rovai espera que as juntas comerciais comecem a aceitar o registro de Eireli por empresas. "Normas do DNRC devem orientar as juntas, mas seu cumprimento não é obrigatório", diz.

A responsabilidade limitada é relevante porque se um funcionário entra com processo trabalhista contra a empresa, por exemplo, a conta bancária do empresário só poderá ser bloqueada após penhoradas as máquinas e demais bens do empreendimento. Além disso, as sociedades anônimas demandam custos com balanço e a publicidade de suas demonstrações financeiras.

Antes, só era possível abrir uma limitada com pelo menos dois sócios. Com a Eireli, um só titular é suficiente, contanto que a empresa tenha um capital mínimo disponível de cem salários mínimos, o que hoje corresponde a R$ 62,2 mil. No Brasil, o comum é um dos sócios ser uma espécie de laranja, ou seja, seu nome é usado no contrato social apenas para o cumprimento da obrigação. Esse sócio, geralmente, tem cota insignificante da empresa. O mesmo vale para empresas estrangeiras que querem instalar-se no Brasil.

 

Valor Econômico, 12 de março de 2012.

 

http://www.valor.com.br/brasil/2565008/pessoa-juridica-pode-abrir-empresa-individual

 

Cobrança de débito tributário de sócio

Cobrança de débito tributário de sócio

Por Guilherme Cezaroti

Recente decisão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), relatada pelo ministro Joaquim Barbosa, explicitou que os sócios que vierem a ser responsabilizados por créditos tributários da pessoa jurídica que são reclamados pela administração tributária devem ser intimados para participar dos atos que culminam na constituição definitiva dos referidos créditos.

O ministro Joaquim Barbosa, no julgamento do RE 608.426 AgR, decidiu que os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa aplicam-se indistintamente a qualquer categoria de sujeito passivo, irrelevante a sua nomenclatura legal (contribuintes, responsáveis, substitutos, devedores solidários etc), na fase de constituição do crédito tributário. Além disso, a inclusão de terceiros como responsáveis pelos débitos tributários sem a demonstração das circunstâncias legais que levaram a tanto é uma ficção inadmissível no âmbito do direito público.

Se por um lado não havia dúvida de que os princípios do contraditório e da ampla defesa são aplicáveis ao processo administrativo (STF, RE 388.359, relator ministro Marco Aurélio; ADI 1976, relator ministro Joaquim Barbosa), os sócios que eram chamados para responder por esses débitos em executivos fiscais não encontravam acolhida no Poder Judiciário em relação ao argumento de que teria ocorrido violação ao exercício do direito constitucional do contraditório e da ampla defesa quando não eram intimados para participar do processo administrativo de constituição do crédito tributário.

A notificação encaminhada para a empresa se manifestar em processo administrativo tributário não implica a presunção de que os sócios tenham ciência dos fatos que em tese acarretam a sua responsabilidade. Acaso cabível, essa presunção diria respeito ao próprio crédito tributário e não aos fatos que justificam a responsabilidade de terceiros, que devem ser claramente explanados e fundamentados.

O acolhimento dessas alegações encontra barreira na posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ), fixada em recurso representativo da controvérsia, de que o sócio cujo nome foi incluído na certidão de dívida ativa antes do ajuizamento do executivo fiscal deve apresentar sua defesa mediante a oposição de embargos à execução (REsp 1.104.900, relatora ministra Denise Arruda; REsp 1.110.925, relator ministro Teori Albino Zavascki).

A jurisprudência do STJ deve evoluir, acolhendo os julgados do Supremo

Isso quer dizer que o sócio pode ser surpreendido com a inscrição do seu nome em dívida ativa, em que pese não ter sido intimado para participar do procedimento que deu origem ao crédito em cobro, o que significa que somente depois de garantido o suposto crédito tributário é que poderá apresentar defesa e alegar, dentre outras questões, a nulidade do processo administrativo em relação a sua pessoa em razão da violação de direitos que lhe são constitucionalmente assegurados.

Esse procedimento da administração tributária (de incluir sócios ou administradores no polo passivo de execução fiscal sem que tenham participado do processo administrativo) já não era aceitável após o STF ter decidido que o sócio não é responsável pelos débitos tributários da empresa pelo simples fato de ter quotas da mesma (RE 562.276, relatora ministra Ellen Gracie), pois o artigo 135 do Código Tributário Nacional responsabiliza a direção, gerência ou representação da pessoa jurídica exclusivamente quando praticarem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos, hipóteses dentre as quais não se inclui o simples inadimplemento de tributos (Súmula 430 do STJ).

A partir da interpretação conjunta dos julgados do STF no RE 608.426 AgR e no RE 562.276 é possível afirmar que o referido tribunal entende que a administração tributária, ao realizar o lançamento do crédito tributário, deve fazê-lo desde logo contra o terceiro, demonstrando claramente (sem presunções) as circunstâncias legais que o solidarizam com o débito tributário da pessoa jurídica, facultando a este o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Nesse momento, o terceiro solidário deve não só apresentar sua defesa administrativa em relação aos fundamentos que o tornam responsável pelo crédito tributário, mas também aqueles que combatem a própria exigência do crédito tributário.

Se a administração tributária inscrever o débito em dívida ativa incluindo o nome do sócio como responsável, sem que este tenha participado do processo administrativo de lançamento, o contribuinte pode alegar violação ao devido processo legal e à ampla defesa ainda que seu nome conste da certidão de dívida ativa.

Nesse ponto, a jurisprudência do STJ deve evoluir, acolhendo os julgados do STF, para permitir que os sócios requeiram sua exclusão do polo passivo mediante a apresentação de exceção de pré-executividade, isto é, sem que haja a constrição de bens de seu patrimônio, quando restar demonstrado que não foram intimados para se manifestar no processo administrativo de constituição do crédito tributário.

Guilherme Cezaroti é advogado da área tributária do escritório Campos Mello Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

 

Valor Econômico, 12 de março de 2012.

 

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Nova lei abre debate sobre multas, diz presidente do Cade

 

Nova lei abre debate sobre multas, diz presidente do Cade

Por Guilherme Serodio | Do Rio

A entrada em vigor da nova legislação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em 29 de maio pode interferir nos processos de condutas anticompetitivas em andamento no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Para o presidente do órgão, Olavo Chinaglia, é esperada uma discussão acerca da mudança no cálculo para a aplicação das multas do órgão.

"Vai haver essa discussão sobre se as novas penas trazidas pela lei 12.529 são menores que as da lei 8.884. Caso se chegue a essa conclusão, aí a própria Constituição prevê a aplicação retroativa da lei mais benéfica ao infrator", diz Chinaglia.

A nova lei prevê penas de até 20% do faturamento no setor de atividade não apenas da empresa envolvida, mas do grupo de empresas de que ela faz parte. A lei atual permite multas de 1% a 30% sobre o faturamento da empresa investigada, descontados os impostos e tributos.

Chinaglia não acha possível, porém, comparar os dois regimes. "É impossível, na minha opinião, você comparar 30% do faturamento de uma empresa e 20% do faturamento de um grupo de empresas e saber de antemão o que é maior."

Ele acredita que se houver alguma conduta irregular que começou sob a vigência da lei antiga, mas que continue sob a nova lei, o mais provável seria "que se aplique a lei nova porque é uma prática continuada", conclui.

Mas ele avalia que, embora a nova lei não altere os julgamentos sobre concentrações econômicas, deve acelerar as aquisições. "A grande mudança da lei foi a instituição do regime de análise prévia porque ele inverte totalmente a estrutura de incentivos. A legislação atual permite que a empresa faça um negócio, consolide e somente depois notifique o Cade", diz.

 

Valor Econômico, 06 de março de 2012.

 

http://www.valor.com.br/brasil/2556396/nova-lei-abre-debate-sobre-multas-diz-presidente-do-cade

 

 

 

O contribuinte de fato e o de direito

 

O contribuinte de fato e o de direito

Por Ricardo Mafra Treu

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o REsp 903394, considerou que estaria pacificado na Corte o entendimento de que o contribuinte de fato, consumidor, não teria legitimidade para ajuizar ação judicial contra o Fisco, para requerer a devolução de tributos indiretos - como IPI, ICMS, PIS e Cofins - considerados indevidos. Somente o contribuinte de direito (vendedor de mercadoria, concessionária de serviço público etc) teria essa legitimidade. Ao longo de 2011, o STJ repetiu esse entendimento em vários julgamentos.
Mas se o consumidor, cidadão, que suporta efetivamente o ônus financeiro do tributo, não pode pedir a devolução do indébito ao Estado, pode pedir a quem? Ao contribuinte de direito? A resposta dada pelo STJ a essa pergunta também foi negativa. Sendo assim, o STJ terminou 2011 dizendo que os consumidores simplesmente não teriam o direito de pedir a devolução dos tributos que foram cobrados deles indevidamente.
Porém, analisando o histórico dos julgamentos do STJ, verificamos que esse entendimento, na verdade, não é definitivo.
Em seus primeiros julgamentos, o STJ entendia que os consumidores suportavam o ônus do tributo e, por isso, poderiam pleitear diretamente ao Fisco a restituição do indébito. Dizia que a restituição dos tributos indiretos, pagos pelo consumidor, somente por este, ou mediante sua autorização, poderia ser reclamada (REsp 24772).
Posteriormente, o STJ adotou o entendimento de que os consumidores de energia elétrica, de serviços de telecomunicação e os adquirentes de bens não possuiriam legitimidade ativa para pleitear a repetição de eventual indébito tributário incidente sobre essas operações. A caracterização do chamado contribuinte de fato não concederia legitimidade para os consumidores ingressarem em juízo (REsp 983814).
De 2008 a meados de 2010, o STJ passou a expor o entendimento de que o consumidor final teria legitimidade para propor demanda visando a restituição de valores indevidamente pagos, pois deteria a qualidade de contribuinte de fato e de direito (Ag 1327472).
Agiu mal o STJ ao taxar sua última posição de repetitiva e definitiva
Ao final de 2010, o STJ modificou novamente seu posicionamento sobre a matéria e reconheceu que, apesar dos iterativos precedentes da Corte em que reconhecia a legitimidade ativa do consumidor final para questionar a cobrança de tributos indiretos, o tribunal revisou a matéria e decidiu que somente o contribuinte de direito poderia demandar judicialmente, não o contribuinte de fato (REsp 1052168).
Diante desse histórico, nos parece que agiu mal o egrégio tribunal ao taxar sua última posição de repetitiva e definitiva. Além de não o ser, acabou por deixar o cidadão sem acesso à Justiça.
A verdade é que o STJ, sendo o tribunal do cidadão, como se intitula, enfrenta um difícil dilema: conceder direito ao consumidor por ser economicamente correto, ou não conceder direito ao consumidor por ser juridicamente correto? Parece que ainda não conseguiu encontrar a resposta adequada.
Ao constatar essa dicotomia, em 7 de abril de 2011, o ministro do STF Joaquim Barbosa, na AC 2827, ressaltou que a distinção entre "contribuinte de direito" e "contribuinte de fato" é envolta em intermináveis controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais e, sendo plausível que o desate da controvérsia ocorra pela aplicação direta da regra da capacidade contributiva, em favor ou em desfavor dos consumidores (artigo 145, parágrafo 1º da Constituição como critério para definir o acesso ao Judiciário), suspendeu os efeitos de uma decisão do STJ sobre a matéria.
Ao final de 2011, os tribunais regionais, em que pese por vezes acompanharem o STJ (TJ-MG 53940063920098130145), julgaram a matéria com independência, assegurando o direito dos consumidores de obterem a restituição dos valores pagos indevidamente (TJ-PR 00008293620098160004, TJ-SC 20110122788 e TJ-RJ 00945509820088190002). Assim, ratificaram que a finalidade do processo não é apenas aplicar a lei, mas entregar a justiça aos cidadãos.
Vislumbramos duas saídas juridicamente viáveis ao dilema do STJ: conceder aos contribuintes de fato o direito de litigar diretamente contra o Fisco, por arcarem com o ônus do tributo; ou lhes permitir que demandem contra os contribuintes de direito, para recuperarem o que pagaram indevidamente a título de tributo, embutido nos preços ou tarifas.
E para demonstrar que o STJ não estabeleceu verdadeiramente seu entendimento sobre a matéria, no julgamento do AG 1365535, ocorrido em 7 de fevereiro, o tribunal afirmou que somente o contribuinte de fato (o que suporta efetivamente o ônus financeiro do tributo) é que está legitimado para o pedido de repetição de valores indevidamente pagos ao Fisco.
Esperamos que em 2012, a matéria seja reestudada nas futuras sessões do STJ, o respeitável "Tribunal da Cidadania", para que seja feita a justiça que o cidadão espera.
Ricardo Mafra Treu é advogado do OFMA Advogados
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Valor Econômico, 06 de março de 2012.

http://www.valor.com.br/brasil/2556038/o-contribuinte-de-fato-e-o-de-direito

Conselho afasta aplicação do preço de transferência

 

Conselho afasta aplicação do preço de transferência

Por Bárbara Pombo | De São Paulo

Heleno Torres: decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais sinaliza a necessidade de aprimoramento das regras do preço de transferência

 

A empresa Janssen Cilag Farmacêutica obteve decisão favorável no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) para afastar as regras do preço de transferência em empréstimos feitos à Johnson & Johnson, sua matriz nos Estados Unidos. A maioria dos conselheiros entendeu que os juros recebidos no pagamento não teriam que ser ajustados, uma vez que o Banco Central (BC) tinha controle sobre as operações. Os contratos de câmbio desses empréstimos foram registrados pela companhia.

O entendimento preponderante foi de que o contrato de câmbio equivale ao registro do empréstimo no Banco Central. O preço de transferência é uma forma de a Receita Federal controlar as operações financeiras e comerciais entre empresas situadas em países diferentes para evitar perdas na arrecadação de tributos.

Para advogados, a decisão chega em um momento em que cresce o volume de empréstimos de empresas brasileiras para sua matriz ou filial no exterior. "Com a crise econômica internacional, as multinacionais passaram a realizar essas operações", diz o jurista e professor de direito tributário da Universidade de São Paulo (USP), Heleno Torres. "Por isso, o tema será muito mais frequente e vai reger a orientação de futuras fiscalizações." Para ele, a decisão sinaliza ainda a necessidade de aprimoramento das regras do preço de transferência. "Temos uma norma simples e ineficiente para controlar as diversas e complexas operações financeiras, principalmente as de derivativos", afirma.

No caso da Janssen, a Receita Federal questiona seis de oito empréstimos realizados entre 1999 e 2001, no valor total de US$ 86 milhões. Para a fiscalização, os juros acordados e contabilizados foram inferiores ao limite estabelecido pela lei, o que resultaria em menor recolhimento de Imposto de Renda (IR) e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

A legislação determina um limite de valor para que as empresas brasileiras que realizam operações de mútuo com suas vinculadas no exterior deduzam ou reconheçam como receita os juros pagos ou recebidos. Esse valor é calculado pela taxa Libor (juros de mercado internacional) mais 3%. A regra, estabelecida pelo artigo 22 da Lei nº 9.430, de 1996, não vale, porém, para as operações registradas no BC. Nesse caso, são aceitas as taxas de juros informadas.

No entanto, ainda não é possível registrar no BC o chamado mútuo ativo - empréstimos de empresa no Brasil à vinculada no exterior. Isso é necessário apenas em operações inversas, quando uma companhia empresta dinheiro de sua matriz ou filial. Dessa maneira, os conselheiros da 1ª Câmara da 3ª Turma Ordinária do Carf consideraram que o contrato de câmbio serviria como controle. "Não se pode exigir o que é inexigível", afirma, na decisão, o conselheiro Marcos Takata, redator do voto vencedor.

Para advogados, o entendimento é relevante porque firma precedente em relação aos limites do artigo 22 da Lei nº 9.430, de 1996. Ou seja, de que as regras do preço de transferência podem ser afastadas nos contratos de mútuo ativo registrados, assim como já acontece nas operações inversas. "Nunca vi decisões nesse sentido. Será possível aplicar o entendimento a diversas empresas", diz Vivian Casanova, advogada do Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que já recorreu da decisão. O caso será julgado agora pela Câmara Superior do Carf, última instância administrativa para discussão de autuações da receita Federal.

De acordo com o tributarista que representa a controlada da Johnson & Johnson no processo, Luis Eduardo Schoueri, do escritório Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri, há outro argumento a favor da empresa. Segundo ele, os empréstimos foram contratados antes de 1996, quando entraram em vigor as regras de ajuste de juros. "O devedor não iria concordar em repactuar o contrato e pagar mais juros só porque a legislação brasileira foi alterada", diz.

 

 

Valor Econômico, 08 de março de 2012.

 

http://www.valor.com.br/brasil/2560336/conselho-afasta-aplicacao-do-preco-de-transferencia

 

PGBL e VGBL recebem tratamento diferente na declaração de IR

 

PGBL e VGBL recebem tratamento diferente na declaração de IR

Por Luciana Seabra | De São Paulo

 

Se já se misturam na hora da contratação da previdência privada, as siglas PGBL e VGBL geram ainda mais confusão na declaração anual do imposto de renda. "É comum que o contribuinte confunda as duas modalidades" diz Rogério Kita, sócio-diretor da NK Contabilidade. É bom estar atento, já que a declaração dos dois planos é muito diferente e um erro pode levar a pessoa física à malha fina.

A regra básica é que as contribuições somente podem ser deduzidas no imposto de renda caso o contribuinte opte pelo Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL). É possível abater até 12% do rendimento tributável. É preciso fazer a declaração completa e o valor total das contribuições deve aparecer no item "pagamentos e doações efetuados".

E atenção: o saldo do PGBL não deve aparecer no saldo de 31 de dezembro da declaração de "bens e direitos". "Esse é um erro muito comum, o saldo do PGBL não deve aparecer em lugar algum. Ele vai ser tributado no dia do resgate", afirma Samir Choaib, sócio do escritório Choaib, Paiva e Justo Advogados Associados.

Já para o plano Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL), mais indicado para quem usa o modelo simplificado de declaração, o saldo do último dia do ano anterior deve aparecer na seção "bens e direitos". Nesse caso, não há possibilidade de dedução.

Choaib lembra que essa diferença entre VGBL e PGBL deve ser avaliada no momento da escolha entre os planos. "Se a contribuição anual [para o plano] for superior a 12% do rendimento tributável, o PGBL sozinho passa a ser mau negócio. Aí é melhor complementar com VGBL". Se o total de rendimentos tributáveis é de R$ 100 mil, por exemplo, podem ser abatidas no máximo R$ 12 mil em contribuições.

Outro erro comum no momento da declaração da previdência privada é lançar contribuições e rendimentos, segundo Maria Paula Boyadjian, professora da Contmatic Phoenix. "Os dois estão no informe enviado ao contribuinte, mas os rendimentos não podem aparecer na hora de lançar o valor total."

Os rendimentos, tanto do PGBL quanto do VGBL só vão aparecer na declaração no período de resgate. É preciso verificar o contrato do plano para saber os campos corretos. Se optou pela tributação progressiva, o contribuinte deve preencher o campo "rendimentos tributáveis recebidos de pessoa jurídica". Quando o regime é regressivo, a ficha correta é a de "rendimentos sujeitos a tributação exclusiva definitiva".

Na hora do resgate, há mais uma diferença entre os planos. Para o PGBL, principal e rendimento são tributados. No VGBL, apenas a diferença entre o montante recebido e o valor pago.

 

Valor Econômico, 05 de março de 2012.

 

http://www.valor.com.br/financas/2554052/pgbl-e-vgbl-recebem-tratamento-diferente-na-declaracao-de-ir

 

 

 

As multas dos Juizados Especiais

 

As multas dos Juizados Especiais

Por Marcos Braid

Os Juizados Especiais têm competência para processar e julgar causas de menor complexidade, assim consideradas aquelas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo. O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.

A adoção dos princípios acima referidos levou o legislador infraconstitucional a simplificar e limitar o procedimento das causas que se processam perante os juizados especiais e os meios de impugnação das decisões judiciais, admitindo, além do recurso inominado às Turmas Recursais e dos embargos de declaração, apenas o cabimento de recurso extraordinário, exclusivamente em matéria constitucional, para o Supremo Tribunal Federal (STF). Portanto, por ausência de previsão legal, ficou impossível a análise da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que é o órgão de uniformização da jurisprudência relacionada à legislação ordinária vigente no país.

Essa limitação engessou a possibilidade de revisão da decisão por um órgão superior. Isso porque, após a confirmação ou reforma de uma determinada decisão pela Turma Recursal, diante das inúmeras limitações e requisitos exigidos para a admissibilidade do recurso extraordinário, o Supremo, praticamente, ficou impossibilitado de enfrentar o mérito da decisão. A consequência disso é a permanência de decisões absurdas, arbitrárias e ilegais.

A jurisprudência do Supremo e do STJ despertou para esse poder absoluto dos juizados especiais e criou uma forma de revisão dessas decisões por meio da reclamação, e de controle da competência dos atos emanados dos juizados especiais pela via do mandado de segurança perante os tribunais locais. No primeiro caso, o Supremo decidiu que enquanto não é criada a Turma de Uniformização para os Juizados Especiais Estaduais poderia haver a "manutenção de decisões divergentes a respeito da interpretação da legislação infraconstitucional federal" e determinou que as questões fossem processadas e decididas por meio de reclamação no STJ. A Corte, incentivado pela decisão do Supremo, editou a resolução nº 12, de 2009, criando as reclamações "destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recurso especiais processados na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil".

O STJ vem combatendo as multas processadas perante os Juizados

No segundo caso, a admissão do mandado de segurança perante os Tribunais de Justiça dos Estados possibilitou aos tribunais e, por consequência, ao próprio STJ em grau de recurso, proceder ao exercício de controle da competência dos juizados especiais, decidindo, como por exemplo, se determinada causa é complexa por necessitar de prova pericial ou, ainda, se determinada execução, por ultrapassar o limite de alçada dos juizados, pode ser processada e julgada no âmbito da Justiça especializada.

Com base nesses instrumentos de revisão e controle, o Superior Tribunal de Justiça vem combatendo e moralizando as execuções de multas diárias (astreintes) processadas perante os juizados especiais. Essas multas nada mais são que meio de coerção pecuniário aplicado ao devedor para compeli-lo a cumprir determinada obrigação de fazer, não fazer e entrega de coisa. No âmbito dos juizados, por exemplo, uma simples reclamação visando obter a exclusão do nome do autor dos órgãos de proteção ao crédito, em caso de eventual descumprimento de um comando judicial no qual fora fixada multa diária, poderá transforma-se em fonte de enriquecimento ilícito para a parte, com a execução de multas no valor de R$ 1 mil R$ 10 mil, R$ 100 mil, R$ 1 milhão, R$ 10 milhões, dependendo do tempo de descumprimento da ordem judicial. E mesmo com a previsão legal estampada no artigo 461, parágrafo sexto do Código de Processo Civil, conferindo poderes ao juiz, inclusive de ofício, de reduzir esses valores quando manifestamente excessivos, raras vezes se observa o cumprimento desta norma pela justiça especializada.

O STJ, em boa hora, seja via reclamação, seja via mandado de segurança, vem admitindo a suspensão de execuções milionárias e a redução de multas que ultrapassem o limite do teto de quarenta salários mínimos para as demandas que tenham curso perante os juizados especiais.

Muito embora essa limitação não se sobreponha aos juros, correção monetária e honorários advocatícios, na medida em que tais encargos são inerentes à condenação, tal entendimento não abarca os valores atinentes à multa imposta a título de astreinte.

A multa cominatória, prevista tanto no artigo 52, inc. V, da lei n. 9.099/95, quanto no art. 461, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil, não é estimada segundo critérios objetivos, haja vista que para que se verifique a suficiência da medida, esta "deve ser examinada hipotética e potencialmente à luz das circunstâncias econômicas, sociais e psicológicas de cada caso concreto submetido à apreciação judicial".

Foi preciso o STJ criar instrumentos e através deles dizer o que já estava dito numa simples interpretação dos dispositivos da lei 9099/95, ou seja, que uma vez proposta reclamação perante os juizados especiais, a execução de multas diárias por eventual descumprimento de ordem judicial jamais poderá ultrapassar o limite de alçada (40 salários mínimos) da justiça especializada.

Infelizmente, alguns juizados especiais e Tribunais locais ainda não quiseram enxergar para os limites de competência de atuação da justiça especial, e insistem em determinar e permitir o processamento de execuções milionárias a título de astreintes. Felizmente, o STJ, como órgão de uniformização da legislação federal, vem combatendo esses abusos e moralizando esse modo de atuação, colocando os juizados especiais no seu devido lugar, que é o de dizer o direito dentro dos limites e atribuições que lhe foram conferidas por lei.

Marcos Braid é advogado, sócio do escritório Ulisses Sousa Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

 

Valor Econômico, 07 de fevereiro de 2012.

 

http://www2.valoronline.com.br/impresso/legislacao-tributos/multas-dos-juizados-especiais