As involuções da coisa julgada tributária

As involuções da coisa julgada tributária

 

Enquanto hesita em proclamar o dogma da infalibilidade tributária, o Brasil cuida de dar indulgência plenária aos seus procuradores fiscais. De fato, salvo os casos de mudança de posição do Supremo Tribunal Federal (STF), cuja eficácia temporal é modulada pela Corte, só por erro dos advogados do Fisco (falta ou falha nos recursos cabíveis) uma decisão passa em julgado a favor do contribuinte antes de uma manifestação definitiva do Supremo. Para esses casos, é fato, há a ação rescisória, sempre admissível em tema constitucional, desde que proposta em até dois anos do trânsito em julgado. Mas isso é pouco para o Estado, porque a definição do STF pode vir depois daquele prazo; porque a rescisória, mesmo cabível, pode ser negligenciada; porque não se quer esperar o término desta ação para voltar-se a cobrar o tributo; e porque se deseja exigi-lo quanto aos fatos ocorridos enquanto vigia a coisa julgada do particular, como se esta nada valesse. Para corrigir aqueles descuidos e propiciar esses abusos, o Congresso e o Ministério da Fazenda têm-se esmerado em soluções heterodoxas. Primeiro foi a relativização da coisa julgada, enxertada no artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil (CPC). Pela regra, o contribuinte que obtém decisão final contra o Estado será impedido de executá-la se aquela aplicar lei a qualquer tempo julgada inconstitucional pelo STF, ainda que não tenha havido rescisória. A coisa julgada não é sagrada, como queriam os antigos, e há casos em que pode ser superada mesmo após o transcurso de muito tempo. Exemplos disso são a recente admissão pelo STF de nova ação de investigação de paternidade, quando a anterior tenha sido movida antes da criação ou da difusão do exame de DNA (RE 363.889), e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pela revisibilidade de indenização exorbitante fixada em ação de desapropriação (REsp. 602.636). A coisa julgada só pode ser impugnada nas formas previstas pelo constituinte Trata-se de hipóteses excepcionalíssimas, onde o primado inclemente da coisa julgada afrontaria direitos fundamentais, como o de conhecer as próprias origens, ou chancelaria decisões altamente suspeitas. A essa deficiência moral, àquele amargo anacronismo, cujas raridade e contundência falam por si, não pode ser equiparado, como causa de flexibilização da coisa julgada, o trivial erro dos advogados de uma das partes. Constituindo cláusula pétrea da Constituição (artigo 5º, XXXVI), a coisa julgada - salvo casos limites - deve sempre prevalecer, só podendo ser impugnada nas formas previstas pelo constituinte originário (ação rescisória e revisão criminal). Isso basta para demonstrar a inconstitucionalidade da relativização, como assentaram o ministro Celso de Mello (RE 594.350) e o STJ, em acórdão liderado pelo ministro Luiz Fux, hoje no STF (REsp 671.182). Achando pouco, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou o Parecer nº 492, de 2011, aprovado pelo ministro da Fazenda, afirmando que o Fisco está liberado, a partir do acórdão do STF que julga constitucional o tributo, para exigi-lo, quanto aos fatos futuros, do contribuinte detentor de coisa julgada em contrário. A ousadia face à já espúria relativização está em que esta pressupõe a obtenção, pela Fazenda, de decisão judicial específica quanto a cada contribuinte, filigrana ora dispensada, em proveito próprio, pela PGFN. O parecer começa do artigo 471, I, do CPC, segundo o qual a coisa julgada vale enquanto mantidas as condições de fato e de direito em que proferida a decisão. E acresce, com razão, que "as modificações nas circunstâncias jurídicas (...) capazes de fazer cessar a sua eficácia vinculante são aquelas que (...) alteram o próprio sistema jurídico vigente". Daí pula para a afirmação de que a tanto equivaleria o acórdão do STF que dá pela constitucionalidade de um tributo, concluindo que a partir dele se estancaria a vigência das decisões divergentes já tornadas definitivas. O desacerto é triplo. De saída, porque a declaração da constitucionalidade de uma lei não inova no ordenamento jurídico. Só confirma a presunção que a revestia desde o início. Depois porque admitir que o STF modifique positivamente o sistema ("que passa", diz o parecer, "a ser integrado por um novo elemento") constitui afronta a outra cláusula pétrea - a separação dos Poderes (artigo 60, parágrafo 4º, III): a Corte mantém a regra ou a anula, mas não a cria. Por fim, porque o efeito vinculante das decisões do STF atinge o Judiciário e o Executivo (artigos 102, parágrafo 2º, e 103-A), mas não o particular, sobretudo o detentor de decisão irrecorrível. As duas últimas razões explicam por que a invalidação do tributo pelo STF livra de seu pagamento futuro o contribuinte jungido a decisão definitiva que o declarava constitucional, sem que a recíproca seja verdadeira. E isso não ofende a isonomia, pois os princípios são - diz a Constituição - limitações ao poder de tributar, protegendo o cidadão contra o Estado, mas não funcionando na mão inversa. E carece de proteção quem elabora as leis, executa-as de ofício e decide de sua aplicação? A coisa julgada não é santa. Mas não vamos abusar. Igor Mauler Santiago é mestre e doutor em direito tributário pela UFMG, sócio de Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

 

 

Fonte: http://www.andradeadvogados.com.br/pt/noticias_det.asp?id=4426

 

As involuções da coisa julgada tributária

As involuções da coisa julgada tributária

 

Enquanto hesita em proclamar o dogma da infalibilidade tributária, o Brasil cuida de dar indulgência plenária aos seus procuradores fiscais. De fato, salvo os casos de mudança de posição do Supremo Tribunal Federal (STF), cuja eficácia temporal é modulada pela Corte, só por erro dos advogados do Fisco (falta ou falha nos recursos cabíveis) uma decisão passa em julgado a favor do contribuinte antes de uma manifestação definitiva do Supremo. Para esses casos, é fato, há a ação rescisória, sempre admissível em tema constitucional, desde que proposta em até dois anos do trânsito em julgado. Mas isso é pouco para o Estado, porque a definição do STF pode vir depois daquele prazo; porque a rescisória, mesmo cabível, pode ser negligenciada; porque não se quer esperar o término desta ação para voltar-se a cobrar o tributo; e porque se deseja exigi-lo quanto aos fatos ocorridos enquanto vigia a coisa julgada do particular, como se esta nada valesse. Para corrigir aqueles descuidos e propiciar esses abusos, o Congresso e o Ministério da Fazenda têm-se esmerado em soluções heterodoxas. Primeiro foi a relativização da coisa julgada, enxertada no artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil (CPC). Pela regra, o contribuinte que obtém decisão final contra o Estado será impedido de executá-la se aquela aplicar lei a qualquer tempo julgada inconstitucional pelo STF, ainda que não tenha havido rescisória. A coisa julgada não é sagrada, como queriam os antigos, e há casos em que pode ser superada mesmo após o transcurso de muito tempo. Exemplos disso são a recente admissão pelo STF de nova ação de investigação de paternidade, quando a anterior tenha sido movida antes da criação ou da difusão do exame de DNA (RE 363.889), e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pela revisibilidade de indenização exorbitante fixada em ação de desapropriação (REsp. 602.636). A coisa julgada só pode ser impugnada nas formas previstas pelo constituinte Trata-se de hipóteses excepcionalíssimas, onde o primado inclemente da coisa julgada afrontaria direitos fundamentais, como o de conhecer as próprias origens, ou chancelaria decisões altamente suspeitas. A essa deficiência moral, àquele amargo anacronismo, cujas raridade e contundência falam por si, não pode ser equiparado, como causa de flexibilização da coisa julgada, o trivial erro dos advogados de uma das partes. Constituindo cláusula pétrea da Constituição (artigo 5º, XXXVI), a coisa julgada - salvo casos limites - deve sempre prevalecer, só podendo ser impugnada nas formas previstas pelo constituinte originário (ação rescisória e revisão criminal). Isso basta para demonstrar a inconstitucionalidade da relativização, como assentaram o ministro Celso de Mello (RE 594.350) e o STJ, em acórdão liderado pelo ministro Luiz Fux, hoje no STF (REsp 671.182). Achando pouco, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou o Parecer nº 492, de 2011, aprovado pelo ministro da Fazenda, afirmando que o Fisco está liberado, a partir do acórdão do STF que julga constitucional o tributo, para exigi-lo, quanto aos fatos futuros, do contribuinte detentor de coisa julgada em contrário. A ousadia face à já espúria relativização está em que esta pressupõe a obtenção, pela Fazenda, de decisão judicial específica quanto a cada contribuinte, filigrana ora dispensada, em proveito próprio, pela PGFN. O parecer começa do artigo 471, I, do CPC, segundo o qual a coisa julgada vale enquanto mantidas as condições de fato e de direito em que proferida a decisão. E acresce, com razão, que "as modificações nas circunstâncias jurídicas (...) capazes de fazer cessar a sua eficácia vinculante são aquelas que (...) alteram o próprio sistema jurídico vigente". Daí pula para a afirmação de que a tanto equivaleria o acórdão do STF que dá pela constitucionalidade de um tributo, concluindo que a partir dele se estancaria a vigência das decisões divergentes já tornadas definitivas. O desacerto é triplo. De saída, porque a declaração da constitucionalidade de uma lei não inova no ordenamento jurídico. Só confirma a presunção que a revestia desde o início. Depois porque admitir que o STF modifique positivamente o sistema ("que passa", diz o parecer, "a ser integrado por um novo elemento") constitui afronta a outra cláusula pétrea - a separação dos Poderes (artigo 60, parágrafo 4º, III): a Corte mantém a regra ou a anula, mas não a cria. Por fim, porque o efeito vinculante das decisões do STF atinge o Judiciário e o Executivo (artigos 102, parágrafo 2º, e 103-A), mas não o particular, sobretudo o detentor de decisão irrecorrível. As duas últimas razões explicam por que a invalidação do tributo pelo STF livra de seu pagamento futuro o contribuinte jungido a decisão definitiva que o declarava constitucional, sem que a recíproca seja verdadeira. E isso não ofende a isonomia, pois os princípios são - diz a Constituição - limitações ao poder de tributar, protegendo o cidadão contra o Estado, mas não funcionando na mão inversa. E carece de proteção quem elabora as leis, executa-as de ofício e decide de sua aplicação? A coisa julgada não é santa. Mas não vamos abusar. Igor Mauler Santiago é mestre e doutor em direito tributário pela UFMG, sócio de Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

 

 

Fonte: http://www.andradeadvogados.com.br/pt/noticias_det.asp?id=4426

 

Receita divulga balanço do Refis

(11/07/11) Receita divulga balanço do Refis

Balanço da Receita Federal divulgado ontem mostra que 41% dos pedidos de parcelamentos apresentados pelas grandes empresas no Refis da Crise não foram confirmados. As companhias submetidas ao acompanhamento econômico-tributário diferenciado ou especial (ano-calendário 2010) e aquelas que optaram pela tributação pelo lucro presumido em 2009 tiveram até dia 30 de junho para consolidar seus débitos, com os respectivos valores e indicação das modalidades de pagamento.

No total, 341 mil propostas de parcelamento foram apresentadas por essas empresas. Cada uma delas pôde fazer mais de um pedido. A Receita Federal afirma que apenas na segunda-feira vai divulgar o número de contribuintes que concluíram a consolidação de débitos e o valor total negociado. A expectativa era de que 150 mil empresas fizessem a negociação de suas dívidas até o fim de junho.

Entre os autores de 41% dos pedidos de parcelamentos que não foram confirmados, constam empresas que recorreram ao Judiciário ou fizeram pedidos administrativos à Receita Federal antes do dia 30, por não conseguir incluir determinados débitos na consolidação. Segundo o subsecretário de arrecadação e atendimento da Receita, Carlos Roberto Occaso, os pedidos administrativos ainda serão analisados e as decisões judiciais serão cumpridas. "Mas as empresas que deixaram de fazer a consolidação no prazo já não conseguem obter a Certidão Negativa de Débitos (CND)", avisa. "Se a empresa não consolidou seus débitos, não entrou com pedido administrativo até dia 30 e não tem liminar, será excluída do programa de parcelamento", completa.

Não há data para o início da formalização das exclusões das empresas do Refis da Crise. Mas também não há perspectiva de abertura de um novo prazo como aconteceu em relação às pessoas físicas. "Não há razão tecnológica jurídica ou financeira para a reabertura do prazo", afirma Occaso. As parcelas mínimas pagas pelos contribuintes que aderiram ao Refis desde 2009 serão descontadas do montante devido e o restante dos débitos passará para a dívida ativa da União.

O presidente do Sindicato Nacional dos Procuradores da Fazenda Nacional (Sinprofaz), Allan Titonelli Nunes, considerou alto o percentual de pedidos não confirmados, levando-se em consideração as vantagens oferecidas no Refis da Crise. A entidade chegou a ajuizar uma representação para pedir a conclusão rápida do programa de consolidação dos débitos. "A atuação da procuradoria acaba prejudicada com a demora da Receita", diz. "Agora, os processos de execução contra as empresas que não consolidaram seus débitos no prazo voltam a tramitar."

Laura Ignacio - De São Paulo

Fonte: VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

 

 

 

Fonte: http://www.oab-sbc.org.br/comunicados.php?mesExibicao=7&anoExibicao=11

Empresa de responsabilidade limitada (unipessoal)

Empresa de responsabilidade limitada (unipessoal)

Postado por Carrilho e Cafareli em 26-07-2011

Empresa de responsabilidade limitada (unipessoal)

Foi sancionado pela presidente Dilma Rousseff, na segunda-feira, o projeto de lei nº 4.605, de 2009, que cria a empresa individual de responsabilidade limitada. O objetivo da nova legislação - Lei nº 12.441 - é criar uma empresa na qual uma única pessoa possa deter a totalidade do capital social, mantendo, contudo, sua responsabilidade limitada ao valor do capital social.

O projeto é de autoria do deputado federal Marcos Montes (DEM-MG) e a justificativa apresentada para a aprovação é a de que a responsabilidade ilimitada do empresário dificulta o desempenho eficiente da atividade econômica.

Além da segregação do patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada do patrimônio pessoal do empresário, esse novo tipo societário acaba com a necessidade da busca de sócios pelos empresários para a mera constituição de sociedade limitada, tipo societário que, até então, era normalmente utilizado para que houvesse responsabilidade limitada.

Já existia forma societária semelhante à empresa individual de responsabilidade limitada, que é o empresário individual, mas na qual a lei não permite a segregação do patrimônio do empresário individual de seu patrimônio pessoal, o que, por si só, já é um desincentivo ao seu uso.

Nessa modalidade, não há a distinção entre patrimônio pessoal e empresarial. Ambos se confundem, respondendo em conjunto pelas obrigações contraídas no exercício empresarial, seja ou não no interesse pessoal do empresário individual. Com a nova lei, essa confusão patrimonial deixará de existir, visto que um dos pilares da nova legislação é justamente a divisão entre patrimônio pessoal e empresarial.

Publicada ontem, a Lei nº 12.441 vai acabar com a figura do laranja.

Dessa forma, a nova legislação acaba com a obrigatoriedade da pluralidade de sócios para que haja a responsabilidade limitada ao valor das quotas sociais, como acontece atualmente nas sociedades limitadas.

A nova legislação acaba com a figura do "laranja", ou seja, aquela pessoa que tem participação ínfima no capital social, simplesmente para cumprimento das exigências legais necessárias à limitação da responsabilidade dos sócios à sua participação societária.

No entanto, cumpre observar que a empresa individual de responsabilidade limitada também estará sujeita à desconsideração da personalidade jurídica, para que possa vir o patrimônio do empresário a ser atingido nas hipóteses que a lei permite. Vale dizer que o instituto da personalidade jurídica vem sendo muitas vezes usado de forma arbitrária, expondo o patrimônio pessoal dos empresários de forma intempestiva e inadequada, já no ambiente legislativo atual, o que levou, inclusive, à criação do projeto de lei nº 3401, de 2008, que visa estabelecer critérios mais objetivos para sua aplicação.

Existem certos requisitos para constituição da empresa individual de responsabilidade limitada. O empresário que esteja disposto a constituí-la deverá incluir a expressão "Eireli" após a firma ou a denominação social da empresa. Além disso, a empresa deverá contar com um capital social igual ou superior ao valor de 100 salários mínimos vigentes ao tempo de sua constituição. Por fim, o empresário poderá participar de apenas uma empresa individual de responsabilidade limitada.

Pairam dúvidas quanto aos fundamentos que levaram o legislador a incluir tais restrições na nova legislação. A limitação do capital social a valor igual ou superior a 100 salários mínimos se fundamentaria pelo fato de que uma empresa com capital inferior encontraria dificuldades em tomar crédito no mercado. Contudo, se o interesse do legislador é diminuir a informalidade que hoje toma conta de diversos setores da economia, seria mais eficiente que o governo criasse mecanismos que tornassem possível à empresa individual de responsabilidade limitada ter acesso a crédito, mesmo em um cenário no qual o seu capital social pudesse ser inferior a 100 salários mínimos.

Da mesma forma, a limitação à participação do empresário a apenas uma empresa individual de responsabilidade limitada poderia ser mais bem explorada, já que, não raro, empresários possuem mais de um negócio. Da forma como a nova legislação foi aprovada, tais empresários estão fadados a constituir apenas uma empresa individual de responsabilidade limitada, deixando seus demais negócios no mesmo nível de informalidade em que se encontram atualmente.

Além disso, a possibilidade da criação de mais de uma empresa individual de responsabilidade limitada por empresário provavelmente eliminaria a necessidade de constituição de sociedades limitadas, caso o empresário queira segregar, com relação a todas as suas atividades comerciais, o seu patrimônio pessoal do patrimônio afeto aos seus negócios.

Apesar das questões pontuais que ainda geram dúvidas com relação à nova legislação, o novo modelo é oportuno e poderá ter muitos adeptos, com destaque, principalmente, àqueles empresários que atuam de forma informal e sem a proteção conferida pela separação patrimonial e àqueles empresários que participam de sociedades limitadas pela mera obrigação legal da pluralidade de sócios para que haja segregação patrimonial.

Rafael Villac Vicente de Carvalho e Fernando Cavallaro Cruz são membros da área societária do Peixoto e Cury Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Fonte: Valor Econômico, 13.jul.2011

 

Fonte: http://www.carrilhoecafareli.adv.br/noticias.php?fn_mode=fullnews&fn_id=9

Empresa individual de responsabilidade limitada.

LEI Nº 12.441, DE 11 DE JULHO DE 2011.

Altera a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para permitir a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Esta Lei acrescenta inciso VI ao art. 44, acrescenta art. 980-A ao Livro II da Parte Especial e altera o parágrafo único do art. 1.033, todos da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), de modo a instituir a empresa individual de responsabilidade limitada, nas condições que especifica.

Art. 2º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 44. ...................................................................................

..........................................................................................................

VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.

..............................................................................................." (NR)

"LIVRO II

..........................................................................................................

TÍTULO I-A

DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.

§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.

§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.

§ 4º ( VETADO).

§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.

§ 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.

........................................................................................................."

"Art. 1.033. ..............................................................................

..........................................................................................................

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código." (NR)

Art. 3º Esta Lei entra em vigor 180 (cento e oitenta) dias após a data de sua publicação.

Brasília, 11 de julho de 2011; 190º da Independência e 123º da República.

DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Nelson Henrique Barbosa Filho
Paulo Roberto dos Santos Pinto
Luis Inácio Lucena Adams

 

Exclusão de sócio

Exclusão de sócio

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A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a quebra de confiança entre sócios não é suficiente para a dissolução parcial de sociedade por cotas de responsabilidade limitada para exclusão de um deles. O entendimento foi firmado no julgamento de um recurso em que um casal de sócios da Concorde Administração de Bens, do Paraná, tenta excluir outro casal do quadro societário, com base unicamente na quebra de confiança entre eles. A batalha judicial envolve os irmãos Seme Raad e Faissal Assad Raad e suas esposas. A empresa tem cerca de 30 anos e compreende vários empreendimentos, entre eles a empresa de alimentos La Violetera. O recurso em julgamento teve origem em ação movida por Seme Raad para que o irmão e a cunhada sejam excluídos da sociedade. Existem outras ações de dissolução parcial de outras sociedades constituídas por eles, bem como outro processo de exclusão de sócio da Concorde Administração de Bens promovida por Faissal contra Seme. No STJ, a relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, esclareceu que a dissolução parcial de uma sociedade pode ocorrer por intermédio do direito de retirada ou pela exclusão de um dos sócios. Na segunda hipótese, contudo, por se tratar de ato de extrema gravidade, e também em razão das peculiaridades do caso, exige-se não apenas a alegação de rompimento do vínculo de confiança, mas também a demonstração da justa causa.

Valor Econômico

Fonte: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2769912/exclusao-de-socio

Compradora que não conseguiu pagar prestações tem que devolver imóvel

TJSP     Compradora que não conseguiu pagar prestações tem que devolver imóvel

Compradora que não conseguiu pagar prestações tem que devolver imóvel A 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça paulista manteve ontem (9), sentença que determinou reintegração de posse de imóvel à Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano (CDHU) por falta de pagamento. De acordo com o pedido, V.L.R.S. firmou, em dezembro de 1998, um “Termo de Adesão e Ocupação Provisória com Opção de Compra” com a CDHU. Após quitar 26 das 300 prestações pactuadas, a compradora não deu continuidade aos pagamentos, alegando não ter condições financeiras para cumprir com as obrigações. Por conta disso, a CDHU propôs ação de rescisão contratual cumulada com reintegração de posse, que foi julgada procedente pela 1ª Vara Cível de Itaquera, determinando a devolução do imóvel. Sob a alegação de que a CDHU foi criada para proporcionar financiamento de baixo custo às populações carentes, e, em razão disso, a entidade deveria demonstrar que o inadimplemento inviabiliza sua função social, a compradora apelou para reformar a sentença. Em seu voto, o relator da apelação, desembargador Galdino Toledo Júnior, entendeu ter sido “bem decretada a resolução da avença por inadimplemento da adquirente e, como corolário, a ordem de reintegração de posse em favor da recorrida, além do perdimento dos valores já pagos, como compensação pelo longo tempo de uso do imóvel sem qualquer contraprestação à apelada”. Sob o fundamento de que “a celebração da avença gera obrigações para as partes contratantes e o descumprimento por parte de uma delas autoriza a rescisão do contrato, com o retorno dos contratantes ao ‘status quo ante’, como ocorreu no caso dos autos”, o magistrado negou provimento ao recurso, mantendo a sentença condenatória. Do julgamento, participaram também os desembargadores Viviani Nicolau e Antonio Vilenilson.

 

 

Fonte: http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=10433

STJ retoma análise sobre tributação de juros de mora

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS     STJ retoma análise sobre tributação de juros de mora

Os contribuintes conseguiram ontem na 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quatro votos favoráveis na disputa que decidirá se há incidência do Imposto de Renda (IR) sobre os juros de mora - aplicados para compensar o atraso no pagamento de dívidas. O julgamento, interrompido por um pedido de vista, está com um placar de quatro votos a favor e dois contra os contribuintes. O caso analisado é de um trabalhador que entrou na Justiça contra uma instituição financeira e ganhou o direito de receber verbas trabalhistas. No entanto, sobre o valor da condenação teve que pagar 27,5% de IR. Ele entrou na Justiça novamente, argumentando que o imposto não poderia incidir sobre a parcela referente aos juros de mora. Segundo o advogado Carlos Golgo, de Porto Alegre, que atuou no caso, os juros de mora somam de 50% a 60% do total da condenação trabalhista. Para dar um exemplo: se o trabalhador tinha um crédito de R$ 100 mil e recolheu R$ 27,5 mil de IR, metade do imposto foi pago sobre os juros de mora. Portanto, caso a tese seja vencedora, ele conseguiria recuperar R$ 13,7 mil, nessa situação hipotética. Os contribuintes argumentam que os juros de mora têm natureza indenizatória, que não representa acréscimo patrimonial. "A finalidade é a recomposição do patrimônio, em razão do pagamento em atraso", diz Golgo. A Fazenda defende que os juros de mora são uma verba meramente "acessória" da condenação principal, tendo a mesma natureza dela. Portanto, deveriam ser tributados pelo IR. O julgamento começou em março com um voto do relator, o ministro Teori Albino Zavascki, em favor da Fazenda Nacional. Para Zavascki, os juros de mora seguem a condenação principal e, portanto, devem ser tributados. Ontem, a análise do processo foi retomada com um voto do ministro Cesar Asfor Rocha, que havia pedido vista. O ministro votou em sentido contrário, entendendo que os juros de mora têm natureza indenizatória e, por isso, não estão sujeitos ao IR. O voto de Asfor Rocha foi acompanhado pelos ministros Mauro Campbell Marques, Humberto Martins e Arnaldo Esteves Lima. Já o ministro Herman Benjamin concordou com o voto do relator. O julgamento foi interrompido novamente, por um pedido de vista do ministro Sidnei Beneti. Além dele, faltam votar três ministros. O STJ analisa um recurso da Fazenda contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que abrange o sul do país, favorável ao trabalhador. Para o advogado Daniel Szelbracikowski, da Advocacia Dias de Souza, o julgamento terá um impacto grande porque poderá orientar procedimentos em outras áreas, além da trabalhista, já que os juros de mora são devidos sempre que há o descumprimento de uma obrigação. Se houver quebra de contrato, por exemplo, a condenação incluirá esses juros. "Se os ministros considerarem que eles são indenizatórios, ou seja, só estão recompondo um patrimônio danificado, o Imposto de Renda também não incidirá nesses casos", diz Szelbracikowski. Para o advogado, os juros de mora não podem ser tributados pelo IR porque não representam acréscimo, mas, sim, uma recomposição do patrimônio. "Se não recebo uma dívida no prazo, perco uma série de oportunidades que poderia ter aproveitado se recebesse o valor", diz. Para ele, "quem não pagou tem que indenizar por esse prejuízo, recompondo os danos." Maíra Magro - De Brasília Fonte: http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=10428

 

Portaria esclarece parcelamento de contribuição

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS     Portaria esclarece parcelamento de contribuição

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) esclareceu dúvidas dos contribuintes sobre o parcelamento de contribuição social devida por empregadores em demissões sem justa causa, criada pela Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001. Publicada ontem, a Portaria da PGFN nº 568, estabeleceu os critérios para a inclusão desses débitos no Refis da Crise. Só quem aderiu ao programa federal, em 2010, poderá quitar o que deve em até 180 meses, com descontos de multa e juros. A portaria só trata da possibilidade de parcelamento da contribuição social. Com a edição da Lei Complementar nº 110, as empresas passaram a ter que pagar 10% de contribuição social, além da multa de 40% sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) do funcionário demitido sem justa causa. "A lei, que entrou em vigor em setembro de 2001, pegou todo mundo de surpresa porque as empresas só tinham provisão para 40%", afirma o advogado Guilherme Romano Neto, do Décio Freire & Associados. Ele afirma que há contribuintes que não pagam o tributo desde então. A cobrança da contribuição social, criada para o pagamento dos expurgos inflacionários dos planos Verão e Collor, já gerou milhares de ações judiciais. Segundo a advogada Paula Beatriz Loureiro Pires, do Mattos Filho Advogados, uma série de clientes do escritório questionam o pagamento do adicional na Justiça. "Eles alegam que a imposição do pagamento é ilegal por ser uma punição ao empregador", afirma. Em 2003, o Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu uma liminar ao Partido Social Liberal (PSL) suspendendo a entrada em vigor do recolhimento. Porém, os ministros ainda não julgaram se a cobrança da contribuição social é constitucional. Os contribuintes com ou sem ações judiciais poderão parcelar os débitos pelo Refis, desde que estejam inscritos na Dívida Ativa da União, de acordo com a portaria. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ainda não possui o número de empresas devedoras. No entanto, afirma que há 65.536 inscrições referentes à contribuição. A PGFN fará o levantamento do montante que poderá ser negociado das empresas devedoras. Essas informações serão repassadas à Caixa Econômica Federal (CEF), que será responsável pela administração dos parcelamentos e por chamar os contribuintes individualmente. "Em 60 dias, seus nomes estarão disponíveis nos sites da PGFN e da CEF para início das negociações das formas de pagamento dos débitos", afirma a coordenadora-geral da dívida ativa da PGFN, Nélida Brito. Esse prazo começou a correr ontem. Serão chamados os contribuintes que tiverem débitos vencidos até 30 de novembro de 2008 e inscritos na dívida ativa até 30 de julho de 2010. Mas a portaria impõe que a empresa inclua todos os valores devidos referentes à Lei Complementar nº 110, de 2001, no parcelamento. "Há violação à Lei nº 11.941, de 2009, que ao criar o Refis possibilitou a opção dos débitos a serem quitados", diz o advogado Antonio Esteves, do Braga & Moreno Consultores e Advogados. Segundo ele, ainda há dúvida se é possível usar créditos de prejuízo fiscal e base negativa de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) para abatimento de multa e juros. "Isso poderá ser previsto pela Caixa." Por nota, a instituição financeira informou que não tem uma previsão de quanto arrecadará com o Refis da Crise. Afirma apenas que a contribuição social gera anualmente cerca de R$ 3 bilhões aos cofres públicos. Bárbara Pombo e Laura Ignacio - De São Paulo Fonte: http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=10427

 

Depósito judicial entra no Refis

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS     Depósito judicial entra no Refis

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou ontem uma das principais discussões judiciais envolvendo o Refis da Crise. Os ministros entenderam que os valores dos depósitos judiciais podem ser inseridos no programa de parcelamento, mesmo nas ações transitadas em julgado (das quais não cabem mais recursos) antes da edição da Lei nº 11.941, que criou o Refis da Crise, em 2009. No caso, uma clínica odontológica do Paraná havia depositado em juízo, dentro do prazo de pagamento, os valores referentes à cobrança da Cofins das sociedades profissionais. Os contribuintes ganharam a causa no STJ, mas depois perderam no Supremo Tribunal Federal (STF). Com isso, a clínica do Paraná teria que pagar a Cofins. Mas como nesse meio tempo o governo lançou o Refis da Crise, a clínica defendeu o direito de entrar no programa, usando os valores depositados judicialmente. O depósito foi corrigido, ao longo do tempo, pela Selic. Como o Refis dá um desconto de 45% nos juros, o contribuinte pediu para reembolsar esse mesmo percentual das parcelas da Selic aplicadas sobre o valor que depositou. Ou seja, a clínica queria retirar o valor do depósito judicial, ficando com 45% da Selic, pagando o restante ao Fisco. "É uma questão de isonomia", defendeu o advogado da clínica, Daniel Prochalski, do escritório Prochalski, Castan, Staroi & Silva, de Ponta Grossa, no Paraná. A 1ª Seção do STJ deu ganho parcial aos contribuintes. O relator da causa, o ministro Mauro Campbell Marques, entendeu que os valores do depósito judicial podem ser usados no Refis, mesmo para ações transitadas em julgado. Mas, para que isso ocorra, a manifestação de interesse do contribuinte em entrar no programa tem que ter ocorrido antes da ordem judicial determinando a conversão do depósito judicial em renda da União. No entanto, o ministro não permitiu a devolução da Selic, como foi pedido pela clínica. Isso porque, em sua opinião, os valores da correção do depósito não pertencem ao contribuinte. Os outros ministros da 1ª Seção seguiram, por unanimidade, o voto de Marques. Um ponto favorável aos contribuintes que fizeram o depósito judicial fora do prazo é que, segundo advogados ouvidos pelo Valor, a decisão implica que parcelas referentes a multa e juros poderão ser devolvidas. A base para isso é o próprio Refis, que permite desconto de 100% na multa e 45% nos juros. O advogado da clínica afirma que estudará a possibilidade de recorrer da decisão, quanto à devolução dos 45% da Selic para quem fez o pagamento em dia. Embora a decisão tenha sido positiva, pelo menos em parte, para os contribuintes, a clínica não foi beneficiada na prática - como pagou as quantias no prazo, não se beneficiará da redução de multa ou juros. Para a advogada Ariane Costa Guimarães, do Mattos Filho Advogados, a decisão é muito importante para os contribuintes. Mas, em sua opinião, a questão dos depósitos judiciais não foi devidamente tratada. "Uma hora, se parte do pressuposto que o depósito constitui crédito tributário", afirma, em referência à decisão de permitir seu uso no Refis. "Em outro momento, o pressuposto é que o depósito pertence à União", diz Ariane, mencionando a questão da Selic. De acordo com ela, a mesma discussão é travada por diversos contribuintes. O advogado Alexandre Moura, do escritório Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados, menciona que os contribuintes que fizeram depósito judicial com multa e juros poderão se beneficiar do Refis, mesmo que tenham decisão judicial transitada em julgado - desde que tenham manifestado a intenção de aderir dentro do prazo. Mas, para ele, a decisão prejudica o contribuinte que, ao travar discussões judiciais com o Fisco, efetuou todos os depósitos judiciais dentro do prazo de vencimento. "Para esses contribuintes, na prática, o Refis foi inócuo", afirma. Maíra Magro - De Brasília

 

Fonte: http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=10426

RTT

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS     Receita publica orientação sobre depreciação   A Receita Federal divulgou uma orientação aguardada pelas empresas com expectativa em razão das inúmeras dúvidas, que ainda persistem, em relação ao Regime Tributário de Transição (RTT). Por meio do Parecer Normativo nº 1, publicado ontem no Diário Oficial da União, a Receita falou oficialmente pela primeira vez sobre o tema, deixando claro que durante o processo de adaptação das companhias às normas contábeis internacionais, não haverá mudanças nas regras do Fisco sobre a depreciação do ativo imobilizado. O RTT é o regime de apuração do lucro real criado pela Medida Provisória nº 449, de 2008, em razão das alterações na Lei das SA. A Lei nº 11.638, de 2007, e artigos 37 e 38 da Lei nº 11.941, de 2009, alteraram a legislação societária brasileira para adaptá-la às normas contábeis internacionais. De acordo com o entendimento da Receita, enqu anto vigora esse regime de transição, as empresas devem aplicar as regras contábeis da Lei nº 11.638, de 2007. Mas devem calcular a depreciação para fins fiscais de acordo com o regulamento atual do Imposto de Renda (IR). Por essa regra, por exemplo, um veículo deprecia-se em cinco anos, um imóvel em 20 e máquinas levam de cinco a dez anos. A depreciação é dedutível da base de cálculo do IR e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). O impacto financeiro da medida é grande e pode alcançar milhões de reais, principalmente para a indústria de base, como usinas hidrelétricas e mineradoras. Tanto que o parecer é visto por especialistas como uma das medidas do governo federal para incentivo da indústria no país. "Uma indústria naval, por exemplo, teria um crédito de R$ 20 milhões com o uso da norma antiga. Porém, com as novas normas contábeis, teria R$ 40 milhões de imposto a pagar", diz o advogado Sérgio Presta, do Azevedo R ios, Camargo, Seragini e Presta Consultores e Advogados. Por isso, de acordo com o parecer da Receita, o eventual ajuste que for feito na conta de resultados da empresa pelo fato de ela ter que se submeter à nova lei contábil e societária, deve também gerar um ajuste no Lalur (Livro de Apuração do Lucro Real), de maneira que os reflexos fiscais do que foi lançado na contabilidade da companhia sejam neutralizados. Desde 2010, as empresas são obrigadas a se submeter ao RTT. Segundo advogados, não há notícias de empresas autuadas por aplicação equivocada do RTT. "Mas o mercado sentia-se inseguro", afirma o advogado Fábio Calcini, do Brasil Salomão & Mathes. A Receita já havia respondido - no mesmo sentido do parecer - a pelo menos três soluções de consulta de empresas sobre os impactos fiscais das novas regras contábeis. No entanto, uma solução de consulta só gera efeito para a empresa que pediu uma resposta da Receita sobre de terminado assunto. Agora, com o parecer, o efeito desse entendimento é geral. Segundo a Receita informou por nota, "o parecer deve ser observado pelos fiscais e contribuintes". De acordo com Alexsandro Broedel, diretor da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que determina as regras contábeis das companhias abertas no Brasil, o documento deve contribuir para que as empresas se sintam seguras sobre a efetiva neutralidade fiscal. Até mesmo entre as quatro grandes firmas de auditoria e consultoria havia posições divergentes a respeito da validade do RTT para a depreciação. A Deloitte, por exemplo, dizia aos clientes que, em caso de revisão da tabela de depreciação, não poderia haver compensação para fins fiscais. A PwC tinha entendimento contrário. Segundo Sérgio Rocha, sócio de impostos da Ernst & Young Terco, a empresa que se portou de maneira contrária ao parecer da Receita em 2008 e 2009, quando o RTT ainda não era obrigatório, pode rev erter o que foi feito anteriormente ou entrar com ação judicial. Além da questão da depreciação, sempre houve dúvidas sobre a validade do RTT para o cálculo do tamanho do ágio por expectativa de rentabilidade futura e sobre o custo do empréstimo para a compra de máquinas e equipamentos, que deixa de entrar como despesa nos balanços. Em relação ao último ponto, Miguel Silva, do Miguel Silva & Yamashita Advogados, diz que o Parecer Normativo nº 127, de 1973, da Receita deixa claro que a despesa financeira ligada à compra de ativo imobilizado é dedutível para fins de IR, independentemente da nova norma contábil. Especialistas, porém, discordam, ao avaliar se o parecer normativo publicado ontem sugere que esse será o entendimento da Receita para todos os temas de divergência. Laura Ignacio e Fernando Torres - De São Paulo

http://www.valoronline.com.br/impresso/legislacao-tributos/106/470051/receita-publica-orientacao-sobre-depreciacao

 

Preço de transferência - exportação - dispensa de apuração

Transfer pricing – Exportação – dispensa de apuração

 

Glossário:

 

Apurar = comparar preços praticados pela empresa (fato) com os preços parâmetros previstos na legislação

Receita líquida = receita menos tributos inerentes ao produto/serviço (ICMS, ISS, IPI, PIS, COFINS)

 

Existem 3 filtros que dispensam a PJ nacional de apurar TP.

São filtros sequenciais. Se um deles me dispensar, não preciso analisar o seguinte.

 

1 – safe harbor da lucratividade (art. 36 da IN SRF 243/02 http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/ins/2002/in2432002.htm )

 

Se lucro (antes IR/CS) na exportação com empresas vinculadas for superior a 5%, não preciso ‘apurar’ TP

 

Não vale para exportação para paraíso fiscal, ou seja, mesmo que meu lucro na exportação para paraíso fiscal seja superior a 5%, tenho que apurar TP.

 

Conclusão: exportou para paraíso fiscal, apurou TP, exceto se filtro 3 dispensar.

 

2 – safe harbor da representatividade (art. 37 da IN 243/02):

 

Se receita líquida de exportação (ligadas ou não) for inferior a 5% da receita líquida total (nacional e internacional, ligadas ou não), não ‘apuro’ TP.

 

Não vale para exportação para paraíso fiscal, ou seja, mesmo que meu lucro na exportação para paraíso fiscal seja superior a 5%, tenho que apurar TP.

 

Conclusão: exportou para paraíso fiscal, apurou TP, exceto se filtro 3 dispensar.

 

3 – margem de 90% do mercado interno (art. 19 da lei 9.430/96  http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/Leis/L9430.htm )

 

Se preço da exportação com vinculada é 90% ou mais do preço praticado no mercado nacional (dados próprios ou de terceiros), não ‘apuro’ TP.

 

OBS: Mesmo que a empresa esteja dispensada de ‘apurar’ TP, é prudente guardar documentos comprobatórios da dispensa por 5 anos, para o caso de eventual fiscalização.

Não há decadência para contestar ágio, diz Greco.

Não há decadência para contestar ágio, diz Greco.

18 de junho de 2011 15:580 comentários

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Dedução de ágio pode ser questionada depois de cinco anos.

Por Alessandro Cristo

Mesmo após o prazo decadencial de cinco anos, o fisco pode, se achar que a formação do prejuízo fiscal foi irregular, desconsiderar amortizações futuras da empresa que usar ágio para abater Imposto de Renda e Contribuição Social sobre Lucro Líquido. O entendimento, polêmico, é do professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo, Marco Aurélio Greco. Guru de boa parte das teses usadas pelo fisco contra planejamentos tributários, ele afirmou que não existe direito adquirido da empresa de usar o ágio mesmo depois de passados cinco anos do fato gerador.

No fim do ano passado, o dilema foi julgado pela primeira vez no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tribunal administrativo que julga recursos dos contribuintes e da Receita Federal no Ministério da Fazenda. A decisão de turma declarou perfeitamente possível deduzir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL valores pagos a mais na aquisição de companhias. A mais valia é o ágio, montante pago pela compradora como remuneração pela lucratividade futura da companhia adquirida, reconhecido como despesa pelo Carf.

De acordo com a Lei 9.532/1997, que passou a permitir a dedução, o contribuinte pode parcelar a amortização, a cada mês, à fração de 1/60 do valor do ágio, quando tiver lucro tributável. A Receita pode, no entanto, considerar o aproveitamento ilegítimo a partir das primeiras deduções. Mas para os contribuintes, passados cinco anos do fato gerador, essa prerrogativa da fiscalização decai.

Para Greco, a tese bate de frente com entendimento do Supremo Tribunal Federal. “Não se tem direito adquirido ao prejuízo, conforme disse o Supremo ao julgar a trava de 30% para redução do lucro tributável”, diz. Em 2009, o STF entendeu que a Lei 8.891/1995, que permitiu o aproveitamento, concedeu um benefício fiscal e que, por isso, não havia nada de errado com a trava de 30% por período de apuração. A afirmação foi feita na V Jornada de Debates sobre Questões Polêmicas de Direito Tributário, promovida pela FISCOSoft nestas quinta e sexta-feiras (16 e 17/6), em São Paulo.

Para ele, enquanto o ágio não é amortizado totalmente, não existe fato consumado, apenas expectativa de direito. “A empresa espera que futuramente estará sujeita ao IR e ao regime de apuração do lucro real. Mas não existe direito adquirido a regime jurídico. Ela vai se submeter àquele a que se enquadrar na data da ocorrência do fato gerador.”

Por isso, em relação aos autos de infração lavrados depois de passados cinco anos da informação do ágio ao fisco, Greco afirma que a prática é legal. “O auto não existe sozinho, mas decorre da contabilização irregular”, defende. “Embora a segunda conduta aconteça cinco anos depois, é causal, não bastante em si.” Segundo ele, não há prazo para o fisco reconhecer a irregularidade, mas somente para impedir o aproveitamento. “As amortizações feitas no passado ficam consolidadas. Apenas as posteriores podem ser desconsideradas.”

Nesse caso, passado o prazo decadencial, agravamentos de multa também não podem ocorrer. “Autos podem ser lavrados, mas não com multa agravada, porque o fisco não pode mais questionar a origem da dedução.”

Ainda segundo ele, uma possível lei revogando os artigos 7º e 8º da Lei 9.532 — que passaram a permitir as deduções para incentivar as primeiras privatizações no país — e impedindo o aproveitamento de ágios já registrados, não seria inconstitucional. “Mas teria de ter norma de transição para não frustrar expectativas — e não direito adquirido — justas dos contribuintes.”

Alessandro Cristo é editor da revista Consultor Jurídico

viaConjur – “Dedução de ágio pode ser questionada depois de cinco anos”.

Fonte: http://www.noticiasfiscais.com.br/2011/06/18/nao-ha-decadencia-para-contestar-agio-diz-greco/

ISS - recolhimento em dois municípios

 

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS Definição de local para recolher o ISS ainda gera dúvida

Apesar de a lei que rege o Imposto sobre Serviços (ISS) estipular o local de recolhimento do tributo, muitos contribuintes têm sido alvo de bitributação ao serem cobrados tanto pelo município da sede da empresa quanto pelo local onde a atividade foi realizada. De acordo com uma pesquisa realizada pela consultoria FISCOSoft Editora, 51% das 424 empresas entrevistadas já pagaram o mesmo ISS em dois municípios diferentes para evitar autuações e multas do Fisco. Além disso, 33% dos empreendimentos afirmaram já ter recolhido o ISS ao município da matriz e não no local da filial, onde a atividade foi efetivamente desenvolvida. "Na dúvida, o contribuinte recolhe o imposto duas vezes sobre o mesmo fato gerador com receio da fiscalização, mesmo sabendo que isso não seria legal", afirma a especialista em ISS e gerente de tributos municipais da FISCOSoft, Fernanda Bernardi, responsável pelo levantamento realizado com os setores da indústria, comércio, serviços e instituições financeiras. Em outros casos, o Judiciário é acionado para definir o município competente pelo recolhimento do tributo. Em uma decisão recente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou que o imposto deve ser pago no local do onde está localizada a empresa prestadora de serviço. Em maio, o ministro Humberto Martins rejeitou um recurso do município de Juiz de Fora (MG) que pleiteava o pagamento do ISS devido por uma empresa que presta serviços de gerenciamento e consultoria odontológica. No processo, o ministro decidiu que o tributo deveria ser recolhido em Belo Horizonte, onde a atividade-fim era realizada. A filial da empresa no município de Juiz de Fora, no caso, era responsável apenas pela atividade-meio, não emitindo notas fiscais. A decisão foi baseada em seis recursos julgados pela Corte nos últimos três anos e que seguiram o mesmo entendimento. De acordo com advogados, houve uma mudança de postura recente do STJ ao analisar o assunto, o que pode justificar a confusão sobre o local de recolhimento do ISS. Com base no Decreto-lei nº 406, de 1968, o tribunal considerava que o município competente para cobrar o ISS seria aquele onde o serviço fosse efetivamente prestado, ainda que não o mesmo da sede da empresa prestadora de serviços. "Considerava-se como regra o local da prestação do serviços a sede do empresa. O decreto-lei já era claro. Mas a interpretação diversa do STJ gerava confusão", diz o advogado tributarista Felipe Medaglia, do Nunes & Sawaya Advogados. Com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 116, de 2003, - que regulamenta o ISS - ficou estabelecido que o tributo deve ser pago no endereço do estabelecimento ou do domicílio do prestador do serviço, mesmo que a sede ou filial da empresa esteja localizada em outro município. Mas há exceções. O setor da construção civil, por exemplo, deve recolher o tributo para o município onde a obra é realizada. Atualmente existem 5.564 leis diferentes sobre o ISS, uma para cada município do país. Na avaliação da FISCOSoft, a variedade de leis sobre o imposto gera confusão também quanto às alíquotas a serem recolhidas. Segundo a pesquisa, 47,1% das empresas já recolheram ISS com base no percentual máximo de 5%, por não saber qual a alíquota correta de sua atividade em determinado município. Bárbara Pombo - De São Paulo

http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=10410

Exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS Tribunais voltam a julgar Cofins

Os tribunais do país, que desde 2008 aguardam uma definição do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), voltaram a julgar o tema. As ações sobre o assunto estavam suspensas em todo país por determinação da própria Corte. No entanto, como o Supremo não renovou essa determinação - o prazo expirou em outubro de 2010 -, a primeira instância e os tribunais voltaram a analisar a questão. Na maioria dos casos, o resultado tem sido contrário aos contribuintes, pois o Judiciário tem aplicado a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nesse sentido. O processo que decidirá a questão no Supremo é a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, proposta pela União em 2007. Pela ação pede-se o reconhecimento da constitucionalidade da inclusão do ICMS nesse cálculo. Na prática, excluir o imposto estadual do cálculo da Cofins - que incide sobre a receita bruta das empresas - significa recolher menos contribuição e, portanto, ter resultados melhores. Por isso, a discussão é acompanhada com expectativa tanto por empresas quanto pelo Fisco. Se a União perdesse a disputa, por exemplo, teria que devolver aos contribuintes cerca de R$ 84,4 bilhões pelo período de 2003 a 2008 - conforme cálculo da Receita Federal presente na Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2011. Segundo o advogado Fábio Martins de Andrade, do escritório Andrade Advogados Associados, que representa a Confederação Nacional dos Transportes (CNT) como "amicus curiae" (amigo da Corte) na ADC 18, a maior parte dos tribunais voltou a julgar o assunto sem analisar os argumentos constitucionais da discussão, que ainda serão analisados pelo Supremo. Portanto, o que vem sendo aplicado é a súmula do STJ que reconhece a legalidade da inclusão do imposto no cálculo da contribuição. Para ele, ao adotar a posição do STJ, o Poder Judiciário está contribuindo para multiplicar sem necessidade o número de recursos relativos aos processos que já tramitam sobre o tema. O advogado Sérgio Presta, sócio do Azevedo Rios, Camargo Seragini e Presta Advogados, afirma que um dos argumentos dos contribuintes é o de que as empresas são apenas agentes arrecadadores do ICMS, pois quem paga é o consumidor final. Nesse sentido, o imposto não poderia fazer parte do faturamento das companhias. A Cofins incide sobre a receita bruta das empresas - resultado da venda de mercadorias e serviços. Sobre a venda de mercadorias há a incidência do ICMS. Por isso, no cálculo da Cofins está embutido o imposto. Segundo ele, enquanto não há uma definição do Supremo sobre a disputa, muitas empresas têm registrado em planilha o quanto teriam a receber de devolução para cobrar posteriormente numa possível vitória. Uma minoria não estaria pagando essa diferença e excluindo da DCTF (declaração de débitos e créditos tributários) o valor - sob o risco de serem autuadas posteriormente pela Receita. E parte de quem discute na Justiça estaria fazendo depósito judicial. O advogado Marcos Matsunaga, sócio do escritório Frignani e Andrade Advogados Associados, diz que a maioria das empresas não conseguiu liminares para excluir o ICMS do cálculo da Cofins. Por esse motivo, ele acredita que poucas têm excluído o imposto do cálculo, sem uma proteção judicial. Segundo Fábio Martins de Andrade, a perspectiva era de que o Supremo retomasse o tema ainda neste mês. Mas ele acredita que a discussão ficará para o fim do ano em razão da aposentadoria da ministra Ellen Gracie e da licença médica do ministro Joaquim Barbosa. Contexto A exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins é um tema antigo, que estava consolidado no Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Corte, que possui súmula sobre a questão, entende que o imposto estadual pode entrar na fórmula de cálculo da contribuição. Em razão desse entendimento, os contribuintes começaram a recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF) com argumentos sobre a inconstitucionalidade do cálculo. Em agosto de 2006, o Supremo começou a analisar o tema em um recurso extraordinário de uma empresa distribuidora de peças de veículos. Em uma discussão rápida, seis ministros votaram a favor da tese do contribuinte - a maioria da Corte - e apenas um contra. Mas o julgamento não foi finalizado em razão de um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Um ano depois, em 2007, a União entrou no Supremo com a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, pela qual pedia a declaração da constitucionalidade da fórmula de cálculo. Em maio de 2008, os ministros decidiram que a ADC teria precedência sobre o recurso extraordinário da empresa, o que significa que a ação deve ser julgada primeiro. O Supremo também decidiu, em uma medida cautelar, suspender as ações similares nos demais tribunais do país e julgar o tema dentro de seis meses. Esse prazo foi renovado três vezes e expirou em outubro do ano passado, sem o julgamento da ação. Zínia Baeta - De São Paulo

http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=10409