STJ discute uso de créditos do ICMS

STJ discute uso de créditos do ICMS

Extraído de: OAB - Rio de Janeiro  -  3 horas atrás

Do Valor Econômico

09/09/2010 - O Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou o julgamento de uma disputa bilionária entre os Fiscos estaduais e as concessionárias de telefonia. Há nove anos, as concessionárias tentam na Justiça ver reconhecida a possibilidade de aproveitar créditos do ICMS decorrentes da aquisição de energia elétrica, necessária ao processo de telecomunicação.

A 1ª Seção analisa um recurso proposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra a Brasil Telecom, que saiu na frente no único voto proferido até agora pelo ministro Luiz Fux. O julgamento, interrompido por um pedido de vista, deve influenciar centenas de ações de concessionárias que tramitam na Justiça.

Apesar de não ter sido apresentado um levantamento preciso do impacto financeiro da disputa, trata-se de um passivo bilionário, acumulado desde 2001, ano em que os Estados passaram a negar a possibilidade de uso dos créditos do ICMS.

A mudança nas regras, até então vigentes, foi estabelecida pela Lei Complementar nº 102, de 2000. A norma alterou o artigo 33 da Lei Complementar nº 87, de 1996, e determinou que a energia elétrica só geraria créditos quando utilizada em processo de industrialização. Até então, a norma permitia o aproveitamento de crédito decorrente do uso de energia de forma ampla. A maioria das concessionárias, porém, continuou a usar os créditos. O fato resultou nas autuações fiscais discutidas atualmente no Judiciário.

As empresas defendem que o Decreto nº 640, de 1962, equiparou o setor à atividade industrial e, por esse motivo, poderiam ser enquadradas nas hipóteses de direito ao aproveitamento de créditos do ICMS incidente na compra de energia elétrica.

No caso da Brasil Telecom, o Estado do Rio Grande do Sul tenta modificar um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) que adotou esse entendimento. De acordo com a advogada Misabel Derzi, do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi Advogados, que defende a Brasil Telecom, a energia é essencial à telecomunicação. E, por isso, se enquadra no conceito de insumo estabelecido na Lei Complementar nº 87.

Segundo Misabel, somente por meio da transformação física e mecânica da energia elétrica em pulsos é possível produzir sons e realizar a comunicação. "O Brasil adotou o princípio da não cumulatividade de impostos, e isso tem que ser respeitado", diz. Na opinião do advogado André Mendes Moreira, do Sacha Calmon, outros entendimentos já tomados pelo STJ poderiam ser comparados à situação. "O STJ entendeu que empresas de serviço de transportes têm direito ao crédito do ICMS gerado na aquisição de óleo combustível, por se tratar de um insumo essencial para a atividade", afirma Moreira.

Os Estados, por sua vez, alegam que, para ser considerado industrial, o setor de telecomunicações deveria realizar verdadeira transformação da matéria-prima, o que não ocorreria. De acordo com o procurador do Estado do Rio Grande do Sul, Romero Jobim Neto, o serviço de telecomunicação representa uma prestação de serviços e não uma industrialização, conforme o conceito definido no Código Tributário Nacional (CTN). "O insumo tem que ser submetido a uma operação que modifique sua natureza, o que não acontece no caso", diz Neto.

O ministro Luiz Fux, relator do processo, foi favorável à tese da empresa, por entender que a energia passa por um processo de industrialização. "A energia é utilizada como insumo necessário às concessionárias de telecomunicação e inerente à prestação de serviços", afirma. Apesar do pedido de vista antecipada do ministro Hamilton Carvalhido, o ministro Herman Benjamin chegou a anunciar um posicionamento favorável ao Fisco. Em seguida, porém, declarou que poderia ser convencido do contrário.

Autor: Do Valor Econômico

http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2366289/stj-discute-uso-de-creditos-do-icms

Decreto nº 56.045 Dispõe sobre o reconhecimento dos recolhimentos efetuados em operações de importação por conta e ordem de terceiros ao Estado do Espírito Santo

Decreto 56045/10 | Decreto nº 56.045, de 26 de julho de 2010 de São Paulo

Dispõe sobre o reconhecimento dos recolhimentos efetuados em operações de importação por conta e ordem de terceiros ao Estado do Espírito Santo  Citado por 2

ALBERTO GOLDMAN, GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, no uso de suas atribuições legais e tendo em vista o disposto no Convenio ICMS-36/10, de 26 de março de 2010, e no Protocolo ICMS-23/09, de 3 de junho de 2009, Decreta:

Artigo 1º - Serão extintos os créditos tributários devidos ao Estado de São Paulo, por reconhecimento do recolhimento ao Estado do Espírito Santo, decorrentes de operações de importação por conta e ordem de terceiro efetuadas em desacordo com o disposto no Protocolo ICMS-23/09, de 3 de junho de 2009, na forma e nas condições previstas neste decreto.

Artigo 2º - O contribuinte paulista que tiver adquirido bens ou mercadorias do exterior, por meio de operações de importação "por conta e ordem de terceiros" promovidas por importadores situados no Estado do Espírito Santo, poderá requerer, até 31 de outubro de 2010, o reconhecimento dos recolhimentos realizados ao Estado do Espírito Santo.

§ 1º - Cada contribuinte deverá apresentar um único requerimento englobando as importações contratadas até o dia 20 de março de 2009 e cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido até 31 de maio de 2009.

§ 2º - O requerimento:

1 - deverá ser dirigido:

a) ao Delegado Regional Tributário da situação de sua inscrição estadual;

b) ao órgão julgador, na hipótese de o crédito estar sendo exigido em Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM;

2 - deverá conter:

a) a relação das Declarações de Importação - DIs, devidamente registradas no Sistema Integrado de Comércio Exterior - Siscomex, que sejam objeto do pedido, bem como a identificação completa do estabelecimento importador;

b) a indicação do número do Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM, na hipótese deste já ter sido lavrado;

c) o pedido de extinção dos créditos tributários;

d) a relação de todas as importações realizadas na modalidade "por conta e ordem de terceiros", promovidas por importadores situados no Estado do Espírito Santo ou em outra unidade da federação, cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido a partir de 1º de junho de 2009, bem como aquelas contratadas após 20 de março de 2009;

e) a declaração de que, em relação às operações relacionadas na forma da alínea d, o contribuinte ou qualquer de seus estabelecimentos situados em território paulista recolheu ao Estado de São Paulo o ICMS devido;

f) a relação de todas as importações realizadas na modalidade "por conta e ordem de terceiros", promovidas por importadores situados em qualquer unidade da federação, exceto no Estado do Espírito Santo, cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido no período de 1º de junho de 2005 até 31 de maio de 2009.

§ 3º - Na hipótese de o contribuinte ter realizado as importações na modalidade "por conta e ordem de terceiros", nos períodos previstos nas alíneas d e "f' do item 2 do § 2º, sem recolhimento ao Estado de São Paulo, poderá recolher o imposto devido com os acréscimos legais, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da protocolização do requerimento.

§ 4º A falta de recolhimento devido ao Estado de São Paulo, relativamente à hipótese prevista na alínea d do item 2 do § 2º, impede o reconhecimento dos recolhimentos efetuados em operações de importação na modalidade "por conta e ordem de terceiros" previsto neste decreto.

Artigo 3º - Formalizado o requerimento de reconhecimento dos recolhimentos realizados ao Estado do Espírito Santo, a Secretaria da Fazenda, em relação às operações de que trata a alínea a do item 2 do § 2º do artigo 2º:

I - suspenderá os correspondentes procedimentos de fiscalização, exceto para eventualmente prevenir iminente decadência;

II - suspenderá os correspondentes julgamentos de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM, remetendo-os à Delegacia Regional Tributária responsável pelo atendimento do requerimento;

III - informará o Estado do Espírito Santo do requerimento e solicitará a certidão de que trata o art. 4º.

Artigo 4º - De posse de certidão emitida pelo Estado do Espírito Santo atestando, relativamente à específica Declaração de Importação, que o ICMS devido pela importação foi integralmente realizado, na forma da legislação daquele Estado, que atende os requisitos do Convenio ICMS-36/10, de 26 de março de 2010, e que, portanto o recolhimento encontra-se apto a ser reconhecido pelo Estado de São Paulo, o Delegado Regional Tributário manterá a suspensão de que trata o artigo 3º.

Parágrafo único - Cessará a suspensão de que trata o artigo 3º:

1 - a constatação de irregularidade no recolhimento do ICMS devido ao Estado de São Paulo por adquirente paulista, em relação às importações por conta e ordem desembaraçadas por importador situado no Estado do Espírito Santo ou outra unidade da federação, a partir de 1º de junho de 2009 bem como aquelas contratadas após 20 de março de 2009;

2 - a verificação de evasão fiscal, de simulação de operações ou de falsidade ou omissão no preenchimento dos documentos de importação, ainda que a acusação não esteja definitivamente julgada;

3 - a denúncia, pelo Estado de São Paulo ou do Espírito Santo, do Protocolo ICMS-23/09, de 3 de junho de 2009.

Artigo 5º - Satisfeitas as condições deste decreto, serão extintos os créditos tributários que estiverem suspensos nas seguintes datas:

I - em 31 de dezembro de 2010, os créditos relativos aos recolhimentos efetuados até 31 de maio de 2005;

II - em 1º de junho de 2011, os créditos relativos aos recolhimentos efetuados entre 1º de junho de 2005 e 31 de maio de 2006;

III - em 1º de junho de 2012, os créditos relativos aos recolhimentos efetuados entre 1º de junho de 2006 e 31 de maio de 2007;

IV - em 1º de junho de 2013, os créditos relativos aos recolhimentos efetuados entre 1º de junho de 2007 e 31 de maio de 2008;

V - em 1º de junho de 2014, os créditos relativos aos recolhimentos efetuados entre 1º de junho de 2008 e 31 de maio de 2009, desde que decorrentes de operações contratadas até o dia 20 de março de 2009 e cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido até 31 de maio de 2009.

Parágrafo único - Constatada a extinção do crédito tributário, o Delegado Regional Tributário determinará o arquivamento do processo.

Artigo 6º - Desatendidas as condições deste decreto, o processo terá prosseguimento no âmbito do Contencioso Administrativo Tributário.

Artigo 7º - Este decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Palácio dos Bandeirantes, 26 de julho de 2010

ALBERTO GOLDMAN

OFÍCIO GS-CAT Nº 324/2010 Senhor Governador, Tenho a honra de encaminhar a Vossa Excelência a inclusa minuta de decreto que implementa o Convenio ICMS-36/10, de 26 de março de 2010, realizado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.

A minuta ora apresentada visa regularizar a situação dos contribuintes paulistas que adquiriram mercadorias em operações de importação por conta e ordem de terceiros, nas quais o importador estava localizado no Estado do Espírito Santo, em desacordo com o disposto no Protocolo ICMS 23, de 3 de junho de 2009.

O ICMS incidente nas operações de importação cabe o imposto ao Estado "onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço", de acordo com o disposto no art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal.

Contudo, no caso da chamada "importação por conta e ordem de terceiros", havia controvérsia se o ICMS deveria ser recolhido para o Estado do domicílio da pessoa jurídica do "importador por conta e ordem" ou para o Estado de domicílio do "adquirente destinatário" do bem ou mercadoria.

Para por fim a essa controvérsia, os Estados do Espírito Santo e São Paulo convencionaram que nas operações de importação de bens ou mercadorias do exterior promovidas por estabelecimentos situados no Estado do Espírito Santo ou de São Paulo, por conta e ordem de adquirentes situados no outro Estado, o recolhimento do ICMS relativo à operação deverá ser efetuado pelo estabelecimento importador em favor do Estado de localização do adquirente (Protocolo ICMS 23, de 3 de junho de 2009)

A presente proposta de decreto pretende, então, estabelecer as condições para que o Estado de São Paulo possa reconhecer o ICMS pago ao Estado do Espírito Santo, em desacordo com o que foi firmado no referido protocolo.

Com essas justificativas e propondo a edição de decreto conforme a minuta, aproveito o ensejo para reiterar-lhe meus protestos de estima e alta consideração.

Mauro Ricardo Machado Costa

Secretário da Fazenda Publicado em: 27/07/2010 Atualizado em: 27/07/2010 09:02

 

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1024250/decreto-56045-10-sao-paulo-sp

 

Circulação de mercadoria entre filiais não gera ICMS

Circulação de mercadoria entre filiais não gera ICMS

Não constitui fato gerador de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte em estados diferentes. O entendimento é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, a que chegou em julgamento de Recurso Representativo de Controvérsia, seguindo o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, criado pela Lei de Recursos Repetitivos.

O relator foi o ministro Luiz Fux. A posição foi unânime na Seção e levou em conta diversos precedentes sobre a questão, não só do STJ, mas também do Supremo Tribunal Federal. O ministro ainda citou em seu voto a Súmula 166/STJ. Agora, o mesmo entendimento deve ser aplicado em julgamentos similares em tribunais de todo o país.

O recurso analisado é da IBM Brasil Indústria, Máquinas e Serviços Ltda. A empresa contestava uma execução fiscal do fisco paulista quanto à incidência de ICMS sobre operação de transferência de equipamentos do seu ativo permanente em São Paulo para outro estabelecimento, situado no Rio de Janeiro. A IBM teria emitido nota fiscal regularmente, informando sobre a isenção que beneficiava a referida operação.

Em primeiro grau, a IBM teve êxito. Foi reconhecida a inexistência de fato gerador do ICMS. Mas a fazenda estadual apelou, e o Tribunal de Justiça de São Paulo reformou o entendimento. A empresa, então, recorreu ao STJ.

O ministro Fux explicou que a chamada “circulação de mercadorias” de que fala o artigo 155 da Constituição Federal refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato mercantil, com a finalidade de obter lucro, transferindo-se a titularidade.

Assim, o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não implica incidência do ICMS, porque para ocorrer o fato gerador é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.

Durante o trâmite do recurso, a IBM depositou o valor cobrado pela fazenda estadual, para que fosse suspensa a exigibilidade do crédito tributário, “unicamente em virtude de iminente participação em concorrências públicas”. Agora, com a decisão do STJ, a empresa deverá ingressar com pedido para reaver o valor. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1.125.133

 

http://www.conjur.com.br/2010-set-03/nao-incide-icms-circulacao-entre-estabelecimentos-mesma-empresa

 

CONJUR, 03-09-2010

Imóvel com direito de usufruto não pode ser penhorado

STJ   Imóvel com direito de usufruto não pode ser penhorado

Não pode incidir a penhora sobre imóvel no qual a devedora reside e detém o usufruto de metade do bem. A decisão foi tomada pelos ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar um recurso em que o novo proprietário tentava receber aluguel da antiga dona, que tinha o direito a 50% do usufruto do imóvel. A votação foi unânime. A recorrente e o marido eram proprietários de 50% de um imóvel na cidade de Piracicaba (SP). Essa metade do bem foi doada a outras duas pessoas, mas ela e o marido ficaram com o usufruto do imóvel (direito real transitório que concede ao titular o uso e o gozo de bem pertencente a terceiro durante certo tempo, sob certa condição, ou vitaliciamente). Por causa de uma dívida, o bem foi a leilão em 1994. Um comprador arrematou o imóvel, passando a ser o proprietário da integralidade do bem, mas a devedora continuou a ocupar o imóvel, do qual detém o usufruto de 50%. Em primeira instância, a recorrente foi condenada a pagar aluguel correspondente à metade do valor locatício do bem e foi determinado o seu despejo. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reconheceu a possibilidade de penhora do direito da recorrente ao exercício de usufruto vitalício. Para o TJSP, a impenhorabilidade, nesse caso, permitiria que a devedora perpetuasse o débito, em detrimento do direito do credor de ter o que lhe é devido. No STJ, a recorrente sustenta que o direito de usufruto seria impenhorável por ser bem de família. Para o relator, ministro Sidnei Beneti, o Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos, estabelecia que o direito de usufruto era inalienável, mas que seu exercício podia ser cedido a título oneroso ou gratuito. “Daí a construção jurisprudencial de que os frutos advindos dessa cessão podem ser penhorados, mas desde que tenham expressão econômica imediata”, afirmou o relator. Como o imóvel encontra-se ocupado pela devedora, que nele reside, não produz frutos que possam ser penhorados. Por isso, ele concluiu ser incabível a penhora sobre o usufruto do imóvel ocupado pela recorrente. A própria exceção à regra da inalienabilidade, que permitia que o usufruto fosse transferido ao proprietário, foi abolida. O ministro ressaltou que essa alteração consolidou a opção do legislador de que o proprietário só viesse a exercitar o domínio pleno da propriedade pela extinção do usufruto em decorrência da morte do usufrutuário. O relator atendeu ao pedido da recorrente e declarou a impenhorabilidade sobre o exercício do usufruto da ex-proprietária. Os demais ministros da Terceira Turma acompanharam esse entendimento. REsp 883085

 

http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=8389

AGU autoriza pensão para casos de união estável

JB ONLINE - PAÍS   AGU autoriza pensão para casos de união estável

Os cônjuges de servidores públicos federais terão direto de receber pensão, nos casos de morte, caso comprovem união estável, sem a necessidade de processos judiciais, informou a Advocacia-Geral da União (AGU). A súmula que assegura o benefício foi publicada no final de agosto pela AGU. A proposta havia sido apresentada pela Secretaria-Geral de Contencioso da AGU, com base no artigo 226 da Constituição, que reconhece a união estável como entidade familiar, usou ainda como argumentos decisões tomadas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o assunto. De acordo com a súmula da AGU, os representantes judiciais da União poderão desistir das contestações já apresentadas contra os pedidos de pensão, em casos de união estável. Portal Terra

 

http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=8388

Construtoras vencem ação sobre base de cálculo do ISS

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS   Construtoras vencem ação sobre base de cálculo do ISS

As empresas de construção civil comemoram uma decisão da ministra do Supremo Tribunal Federal (STF) Ellen Gracie em uma das mais antigas disputas do setor com os fiscos municipais. A ministra decidiu, em um recurso com status de repercussão geral - que orienta os julgamentos dos processos sobre o tema em todas as instâncias da Justiça -, pela possibilidade de dedução de gastos com materiais de construção fornecidos por prestadores de serviços da base de cálculo do Imposto sobre Serviços (ISS). O entendimento ocorreu em um recurso envolvendo a Topmix Engenharia e Tecnologia de Concreto e o município de Betim (MG). A briga se dá por conta de diferentes interpretações da Lei Complementar nº 116, de 2003, que regula o ISS e autoriza a dedução dos materiais de construção. As empresas entendem que todos os produtos, inclusive aqueles fornecidos por terceirizadas, podem ser deduzidos. Mas os fiscos municipais acham que deve ser excluído o que não é produzido pela própria construtora. A legislação anterior do ISS permitia que a tomadora de serviços descontasse, da base de cálculo, o imposto já recolhido pela terceirizada. Os insumos representam, em média, 40% do valor total de uma obra. De acordo com Wagner Lopes, diretor da Associação Brasileira das Empresas de Serviços de Concretagem (Abesc), que reúne 20 prestadoras de serviços de concretagem e ingressou como parte interessada no recurso do STF, as construtoras compram os materiais prontos por não ter espaço nos canteiros de obras e pela expertise dos fornecedores. De acordo com Lopes, o problema é que as multas municipais impedem as empresas de obter o habite-se para suas obras. É comum que as construtoras terceirizem a produção de concreto, esquadrias e lajes pré-moldadas. As fazendas municipais se baseiam na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para aplicar multas às empresas que retiram da base de cálculo os gastos com insumos. Apesar de haver diversas decisões monocráticas do Supremo a favor de empresas, o STJ continua julgando em sentido contrário. Foi o que aconteceu no caso da Topmix. Ela foi autuada por deduções feitas em 1999. Recorreu à Justiça e obteve sucesso em primeira e segunda instâncias. O município recorreu ao STJ, que reformou a decisão regional. De acordo com o voto do relator do caso, ministro Humberto Martins, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese da construção civil, não pode haver subtração do material empregado. A Corte entende que apenas o que é produzido pela própria construtora pode ser deduzido da base do tributo. "Os demais materiais integram o preço do serviço e sofrem incidência do imposto", defende Ricardo Almeida, consultor jurídico da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), que também é parte interessada na ação. Ele entende que o STJ é o tribunal competente para discutir a base de cálculo do ISS. A empresa recorreu ao Supremo e esta semana a ministra Ellen Gracie deu provimento ao recurso, julgado em repercussão geral. "Uma súmula vinculante daria um ponto final no assunto", dizem os advogados Marcos de Vicq de Cumptich e João Rafael Gândara de Carvalho, do Pinheiro Neto Advogados. De acordo com a tese defendida por eles, o caso pode ser comparado à incidência do ISS sobre a locação de bens móveis, considerada inconstitucional pelo Supremo, por não configurar uma "obrigação de fazer". A decisão ainda não foi publicada na íntegra e pode ser levada a plenário, caso seja contestada pelo município de Betim. "Acreditamos que a tendência é de manutenção da jurisprudência favorável aos contribuintes", diz o advogado João Marcelo Silva Vaz de Mello, do escritório Vaz de Mello Advogados Associados, que defende a Topmix. Para o advogado Luciano Gomes Filippo, do Avvad, Osório Advogados, no entanto, é preciso esperar para ver se a decisão do STF vai esclarecer quais são os materiais passíveis de dedução ou se dirá apenas que a dedução na base de cálculo do ISS é constitucional. Nesse último caso, na opinião de Filippo, a situação dos contribuintes continuará a mesma. Luiza de Carvalho, de Brasília

 

http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=8386

Ministro do STF que decidiu a favor dos bancos define destino de ações

VALOR ECONÔMICO - FINANÇAS   Ministro do STF que decidiu a favor dos bancos define destino de ações

O Supremo Tribunal Federal (STF) vai definir o destino de todas as ações que tramitam no país envolvendo correção a correntistas por conta de planos econômicos em recursos que estão sob a relatoria dos ministros José Antonio Dias Toffoli e Gilmar Mendes, e não na ação de Ricardo Lewandowski. A diferença é importante, pois Lewandowski negou liminar pedida pelos bancos para suspender todos os processos sobre os planos Bresser, Verão e Collor 1 e 2. São mais de 550 mil processos. Já Toffoli concedeu, no dia 27 de agosto, liminar para suspender as ações envolvendo os três primeiros planos. Gilmar Mendes deu outra liminar, anteontem, para brecar os processos envolvendo o plano Collor 2. Toffoli atendeu pedidos formulados pelo Itaú e pelo Banco do Brasil. Mendes foi favorável a um pedido da Nossa Caixa. "Eu só tomei essa decisão após ouvir o Ministério Público", afirmou Toffoli ao Valor. O ministro se referiu a um parecer da vice-procuradora-geral da República, Deborah Duprat. Ela opinou pela suspensão de todos os processos, com exceção daqueles que tramitam na 1ª instância do Judiciário, pois é nessa fase que se produzem as provas em cada ação. Como Duprat atua diretamente na defesa de consumidores e cidadãos perante o STF, Toffoli se sentiu confortável para suspender as ações dos correntistas. O objetivo da suspensão é permitir que o Supremo possa, num único julgamento, definir a questão para todos casos semelhantes no país. A vice-procuradora-geral também se manifestou a favor de ouvir os principais interessados na questão, antes do julgamento. Ela citou a Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif), a Caixa Econômica Federal (CEF) e o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec). Todos pediram para falar ao tribunal antes do julgamento. Toffoli aceitou esse pedido e abriu prazos para as partes se manifestarem. Por outro lado, em conversa com Lewandowski, na terça-feira, Toffoli chegou à conclusão que o STF não precisa realizar audiência pública para ouvir os interessados no assunto, antes do julgamento. Essas audiências são comuns em casos relevantes, como a autorização de pesquisas com células-tronco, a definição de cotas para negros em universidades e a demarcação de terras indígenas. Mas, no caso dos planos econômicos, Toffoli e Lewandowski verificaram que o assunto não envolve questões sociológicas ou científicas. Por isso, concluíram que não será necessário chamar uma audiência, o que poderia atrasar ainda mais a realização do julgamento. "A questão é estritamente jurídica", resumiu Toffoli. Ao suspender as ações envolvendo o plano Collor 2, Gilmar Mendes reconheceu que há urgência na definição sobre o pagamento ou não aos correntistas em todos os planos econômicos. "Tendo em vista o sobrestamento [suspensão] determinado, impõe-se a resolução célere desta controvérsia para evitar tumulto processual decorrente da paralisação (dos processos)", escreveu Mendes na decisão. Apesar do reconhecimento dessa urgência por Mendes, Toffoli e Lewandowski, dificilmente o tribunal vai conseguir julgar o assunto neste ano. Isso porque o STF está desfalcado. A vaga de Eros Grau, que se aposentou em agosto, só será preenchida com a indicação a ser feita pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva após as eleições. O ministro Joaquim Barbosa está de licença médica para tratar de problemas na coluna. E Lewandowski está presidindo as eleições, o que lhe dá um trabalho dobrado: atuar no STF e no TSE. A avaliação dos ministros é que, como essa decisão será paradigmática e vai valer para todos os processos sobre o assunto no Brasil, ela deve ser tomada pelo plenário completo, com onze ministros. Antes de fazer um julgamento sobre os planos, na semana passada, os ministros da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) discutiram se deveriam esperar pela decisão do STF. Ao fim, cinco ministros foram favoráveis a realizar o julgamento e quatro foram contrários. A decisão do STJ de julgar o caso tinha o objetivo de dar uma orientação a milhares de processos naquele tribunal. São mais de 20 mil ações sobre planos que chegam todos os anos apenas no STJ. Agora, essas ações serão suspensas. Vão ficar à espera da Suprema Corte. Juliano Basile, de Brasília

 

http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=8383

STF pretende julgar ICMS na base de cálculo da COFINS e com repercussão geral em 2010

STF pretende julgar ICMS na base de cálculo da COFINS e com repercussão geral em 2010
Roberto Rodrigues de Morais*
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Elaborado em 08/2010

O STF noticiou que seus ministros devem julgar até o final do ano o mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 18) que trata da permanência dos valores pagos a título de ICMS na base de cálculo do COFINS.

A disputa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS foi considerada de "repercussão geral" pelo STF, podendo ser objeto de Súmula Vinculante. Nesse caso, o Judiciário e a Receita Federal ficariam obrigados a seguir o novo entendimento da futura súmula sobre a Exclusão do ICMS da Base de Cálculo da COFINS.

Tudo leva a crer que desta vez teremos o esperado julgamento do Plenário da Excelsa Corte, após vários adiamentos provocados por lobby do Governo, visando ganhar com a prescrição das parcelas pagas indevidamente pelos contribuintes que ainda não acionaram o Judiciário.

Entenda o caso:

No RE nº 240.785-2/MG, cujo julgamento do recurso se arrasta desde 1999, da Relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, em fase de julgamento pelo STF, já existe maioria formada de votos 6 (seis) a 1 (um), quanto a não inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.

Quando do pedido de Vista, em Sessão Plenária de 24/08/2006, estava assim a DECISÃO:

"O TRIBUNAL, POR MAIORIA, CONHECEU DO RECURSO, VENCIDOS A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA E O SENHOR MINISTRO EROS GRAU. NO MÉRITO, APÓS OS VOTOS DOS SENHORES MINISTROS MARCO AURÉLIO (RELATOR), CÁRMEN LÚCIA, RICARDO LEWANDOWSKI, CARLOS BRITTO, CEZAR PELUSO E SEPÚLVEDA PERTENCE, DANDO PROVIMENTO AO RECURSO, E DO VOTO DO SENHOR MINISTRO EROS GRAU, NEGANDO-O, PEDIU VISTA DOS AUTOS O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, OS SENHORES MINISTROS CELSO DE MELLO E JOAQUIM BARBOSA. FALARAM, PELA RECORRENTE, O PROFESSOR ROQUE ANTÔNIO CARRAZA E, PELA RECORRIDA, O DR. FABRÍCIO DA SOLLER, PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL. PRESIDÊNCIA DA SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE. PLENÁRIO, 24.08.2006".

Faltam votar os Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa, Celso Mello e Ellen Gracie. Portanto, a causa está praticamente perdida pelo Governo.

Pela razão acima foi ajuizada a ADC 18, visando reverter o caso. A não ser que algum dos Ministros que já votaram mude de entendimento, o que, segundo a Agência Estado, não há na história do STF caso de mudança de voto, os contribuintes podem continuar com expectativa de vitória no STF.

Para fortalecer seu Loby junto ao STF o Governo central conseguiu trazer os Governos Estaduais para a lide (embora não tenham interesse direto no caso). No dia do julgamento, com certeza, haverá verdadeira "tropa de choque" de Procuradores Estaduais fazendo a pressão psicológica sobre os Ministros presentes no Plenário.

A demora do julgamento já trouxe prejuízo aos contribuintes que ainda não ajuizaram ações visando obter exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, uma vez que faz exatamente 48 meses que o julgamento estava 6 x 1 contrário ao Governo quando um pedido de vista interrompeu a Sessão do STF.

O lobby do governo para a mudança de voto dos ministros:

Repercutiu negativamente na opinião pública. Algumas manchetes do feito do Executivo:

"JULGAMENTO DO ICMS: MANTEGA VAI AO STF PARA TENTAR EVITAR PREJUÍZO. E A JUSTIÇA VAI CEDER?" (Legis Consultor).

"Audiências privadas com ministros em continuação a uma romaria destinada a convencer o plenário da Corte". Audiências privadas com os ministros Joaquim Barbosa (ainda não votou) e Ayres Brito.

"Corpo-a-corpo no Supremo". A tropa de defesa do governo se reuniu com quatro ministros do Supremo Tribunal Federal, para tratar dos prejuízos aos cofres públicos se for derrubada a incidência do ICMS na base de cálculo da COFINS. Os departamentos jurídicos das empresas e o governo aguardam ansiosamente um posicionamento do STF sobre a questão. (Blog de Débora Pinho, portal Exame).

E o contraditório, onde fica? Se o STF recebe Ministros do Governo deveria receber os Procuradores das Empresas e das Confederações e Federações que representam os interesses dos empresários.

Sobre a BASE DE CÁLCULO do ICMS vemos os seguintes processos aguardando pauta:

RE 240785 (relator: MIN. MARCO AURÉLIO - distribuído em 17/11/1998 - quase 12 anos),

ADC 18 (relator: MIN. MENEZES DIREITO), e

RE 570203 (relator: MIN. GILMAR MENDES).

A sociedade condena a atuação de lobistas no Congresso Nacional, mas é o Governo o MAIOR de todos os lobistas, atuado nos outros dois Poderes Constitucionais.

A DEMORA DE UM JULGAMENTO paralisado em 6 x 1: Nesse tempo transcorrido entre a Plenária de 24/08/2006 até o julgamento ainda pendente um dos Ministros (que já votou) se aposentou e foi substituído pelo Ministro Menezes Direito, que faleceu e foi substituído por Dias Toffoli. Enquanto Presidente da República continuar nomeando Ministro do STF sempre ficará a dúvida da independência dos Ministros, por ele nomeados, quando julgarem causas do Governo.

Porque excluir o ICMS da base de cálculo da COFINS?

A questão é de fácil entendimento: Já que o ICMS, como tributo estadual, é considerado despesa do sujeito passivo da COFINS e, concomitantemente, receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta COFINS e do PIS. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Neste caso, o contribuinte, ao arcar com a obrigação tributária em comento, suporta uma carga tributária além do que está legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e aquém do que permite a Constituição Federal.

Ora, "se o ICMS é despesa do sujeito passivo da COFINS e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta exação. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Este, ao arcar com obrigação de tal ordem, suporta carga tributária além do que legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica é além do que permite a Constituição Federal." (Palavras da Des. Relatora do AMS. nº. 2007.38.03.002648-0, decisão em 13-11-2007, TRF-1ª Região).

O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS se aplica ao PIS e, também, é cabível para excluir o ISS da base de cálculo das duas contribuições, pois referidos impostos correspondem as despesas do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e, em hipótese alguma, receitas das empresas; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS.

Como ocorre com o ICMS, o ISS não será apropriado como receita, pois pertence ao ente tributante credor, as Prefeituras Municipais. O princípio é o mesmo, ou seja, ninguém fatura ou comercializa tributo: Apenas o retém na fonte (idêntico ao IRF dos assalariados, etc...).

Veja-se que os TRIBUNAIS SUPERIORES vêm, de há muito, depurando base de cálculo dos tributos.

Nesse sentido o TRF-1ª Região julgou que o ISS também não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. "O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também, é cabível para excluir o ISS da base de cálculo destes dois tributos, pois referido imposto estadual corresponde a despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e, em hipótese alguma, receita; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS." (AG 2007.01.00.010340-9/DF). Assim como ocorre com o ICMS, o ISS não será apropriado como receita, pois é pertencente ao ente tributante credor, as Prefeituras Municipais. O princípio é o mesmo, ou seja, ninguém fatura ou comercializa tributo.

Há uma tendência, tanto nos TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS como no STJ e no STF, de enxugar a base de cálculo dos tributos, de valores que não representa faturamento dos Contribuintes.

Conclusão:

Acreditamos que continua viável a impetração de mandado de segurança pelos contribuintes do ICMS, com o objetivo de ver reconhecido o direito de exclusão, da base de cálculo da COFINS e PIS, como também de continuarem pleiteando a repetição/compensação dos valores relativos ao referido imposto Estadual, sem prejuízo da dos valores indevidamente pagos à União a título das contribuições da COFINS e do PIS.

A questão está posta. Resta aos contribuintes, tão sacrificados com o sempre crescente aumento da carga tributária, esperar que os Ministros da Excelsa Corte ajam com a ética e moral, escolhendo como entrar para a história: Seguindo na trilha de Joaquim José da Silva Xavier e não na de Joaquim Silvério dos Reis, o traidor.

Roberto Rodrigues de Morais*

 

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Roberto Rodrigues de Morais.


- Publicado pela FISCOSoft em 01/09/2010

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Uso de precedentes em operações societárias

Uso de precedentes em operações societárias

Autor(es): Rubens Vidigal Neto e Marcelo Perlman

Valor Econômico - 25/08/2010

É cada vez mais frequente no Brasil a utilização de precedentes para a preparação de documentos em operações societárias e de mercado de capitais. Se, por um lado, essa prática favorece o dinamismo que tanto se exige em operações dessa natureza, por outro, quando realizada de forma acrítica, pode implicar riscos significativos para todas as partes envolvidas. Precedentes são minutas de documentos jurídicos de operações já concluídas, como contratos e prospectos, que servem de base para a elaboração dos documentos de uma nova operação. A utilização de precedentes traz inúmeros benefícios. Um dos principais é possibilitar que na nova operação se absorva a tecnologia jurídica e operacional desenvolvida para superar as controvérsias e entraves da operação anterior, o que pode representar significativa economia de tempo e custo. Precedentes podem servir de base para se comparar diferentes operações, facilitando, assim, a análise de risco e a precificação por parte do financiador ou do investidor. Para empresas ou instituições financeiras que atuam com frequência em operações societárias ou no mercado de valores mobiliários, precedentes podem representar ferramenta relevante para uniformização de práticas de exposição a riscos. Precedentes, porém, não são fórmulas prontas para qualquer novo caso. Para utilizá-los com segurança e eficiência, o advogado empresarial ou o executivo precisa compreendê-los criticamente, com base nos fatos, circunstâncias e peculiaridades dos casos que lhes deram origem, identificando as porções aplicáveis ao novo caso e separando-as daquelas que não são. Em países nos quais a utilização de precedentes é amplamente difundida, como nos Estados Unidos e na Inglaterra, prospectos ou contratos são utilizados como base de apoio para novas operações apenas se com elas partilharem qualidades comuns em termos de estrutura, interesses das partes envolvidas, direito aplicável e especificidades de cada indústria. Na advocacia empresarial brasileira, de outro lado, tem-se visto a adoção de precedentes sem a perspectiva crítica descrita acima. Como consequência, não é incomum notarmos em operações de aquisição societária contratos confeccionados com base em contratos anteriores, sem que o advogado tenha o cuidado de identificar se determinadas cláusulas contidas nos precedentes teriam sido fruto de negociações específicas ou se efetivamente refletem as especificidades da nova operação e os interesses do cliente. Da mesma forma, vêem-se prospectos de ofertas no mercado de capitais repetirem, inadequadamente, disposições de prospectos de emissores ou indústrias com características divergentes daquelas da nova operação. A má utilização de precedentes traz prejuízos inversos aos benefícios pretendidos. Em vez de poupar a nova operação de controvérsias e entraves superados em operações anteriores, geram conflitos e custos desnecessários. Podem, ainda, prejudicar a compreensão da nova operação ou criar obrigações de difícil cumprimento, elevando os riscos jurídicos e dificultando a precificação da operação. Por fim, ao se apoiarem em precedentes de forma acrítica, advogados ou executivos de empresas e instituições financeiras podem tornar operações simples excessivamente complexas ou custosas, ou tratar operações mais sofisticadas como produtos padronizados. Com a crescente sofisticação das companhias e mercado de capitais brasileiros, há espaço para a criação e evolução contínua de precedentes. Precedentes são ferramentas de trabalho poderosas para facilitar a transformação de discussões teóricas em análises de casos concretos comparáveis, compreender melhor cada operação no seu contexto jurídico geral, economizar custos de transação e tornar as operações mais uniformes e juridicamente seguras. É urgente, porém, que sejam utilizados com critério e responsabilidade.

 

https://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2010/8/25/uso-de-precedentes-em-operacoes-societarias/

 

Valor Econômico - 25/08/2010

Decisão do STJ obriga bancos a pagar perdas de planos econômicos

Decisão do STJ obriga bancos a pagar perdas de planos econômicos

Autor(es): Juliano Basile, de Brasília

Valor Econômico - 26/08/2010

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu, ontem, que os bancos devem ser responsáveis pela correção dos planos econômicos Bresser, Verão, Collor 1 e Collor 2 e definiu índices específicos para cada um deles. Por outro lado, o tribunal reafirmou que o prazo para as ações coletivas contra os bancos é de cinco anos, contados da edição dos planos. Com isso, o STJ praticamente decretou a extinção da maioria das ações, pois há mais processos coletivos no Judiciário do que ações individuais. O julgamento foi realizado pela 2ª Seção do tribunal seguindo o sistema de recursos repetitivos, que permite ao STJ dar uma decisão com aplicação para milhares de processos que discutem o mesmo assunto. Os ministros do STJ responderam quatro questões. Na primeira, decidiram que os bancos são parte legítima para figurar como réus em ações de correntistas. "O vínculo contratual é entre depositando e instituição financeira depositária", justificou o relator do caso, ministro Sidnei Beneti. Com isso, são os bancos, e não o Banco Central, que devem responder às ações. Neste ponto, a vitória foi do correntista. Já na segunda questão houve uma derrota para os poupadores que entraram com ações coletivas. Nela, os ministros concluíram que as ações propostas pelos correntistas, individualmente, prescrevem em até 20 anos. Ou seja, cada correntista tem 20 anos, contados da edição do plano para entrar com ação. No caso do Plano Verão, do início de 1989, o prazo foi janeiro de 2009. Até aqui, o tribunal não modificou o prazo que eles utilizavam para entrar com ações e não prejudicou os poupadores. O problema, para os correntistas, foi quando o STJ tratou das ações coletivas e fixou o prazo em cinco anos. Com isso, o STJ impôs uma dura derrota aos consumidores pois a maioria das ações é coletiva. A Federação Brasileira de Bancos (Febraban) estima que 99% das atuais ações coletivas está fora desse prazo e, assim, serão extintas. O advogado do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) Valter José de Moura pediu aos ministros, no início do julgamento, que reconhecessem o prazo de 20 anos para ações civis públicas. Mas, ao votar sobre essa questão, Beneti defendeu o entendimento firmado pelo STJ, em abril, quando o tribunal definiu cinco anos para essas ações. Beneti pediu aos demais integrantes do STJ que seguissem essa jurisprudência. Eles assim fizeram. Na terceira questão, os ministros do STJ definiram percentuais de índices específicos para a correção em cada plano. Neste ponto, eles seguiram os índices que estavam previstos nos contratos dos poupadores. Ou seja, todos os correntistas foram beneficiados pela decisão, com exceção daqueles que pediam índices maiores que os previstos em seus contratos. No caso do plano Bresser (junho de 1987), o percentual do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) foi fixado em 26,06%. O STJ afastou a aplicação das Obrigações do Tesouro Nacional (OTNs) para esse plano. No caso do Verão, o IPC ficou em 42,72%, e o STJ foi contrário à correção pelas Letras Financeiras do Tesouro (LFTs). No Collor 1, será aplicado o IPC de 44,8% e no Collor 2, 21,87%. O Bônus do Tesouro Nacional Fiscal (BTNF) vale apenas para os valores retidos pelo Banco Central no Collor 1 (poupanças acima de 50 mil cruzados novos). A definição dos índices marcou a única discordância no STJ. A ministra Isabel Gallotti votou pela aplicação do IPC para a correção dos valores retidos pelo BC no Collor 1, mas foi vencida. Na quarta questão, envolvendo a capitalização de juros, eles decidiram não votar se a aplicação seria mensal ou anual, pois o assunto não estava bem fundamentado nos recursos que foram analisados ontem. Assim, essa questão acabou sendo adiada pelo tribunal e será definida em outro recurso. Com exceção do ponto levantado por Gallotti, as respostas dadas pela 2ª Seção do STJ foram unânimes. Os ministros Luís Felipe Salomão, Raul Araújo, Paulo de Tarso Sanseverino, Vasco Della Giustina, Aldir Passarinho Junior, Fátima Nancy Andrighi e João Octávio de Noronha seguiram integralmente o voto de Beneti. Antes, eles decidiram por cinco votos a quatro que não deveriam esperar o Supremo Tribunal Federal (STF) julgar uma ação envolvendo planos econômicos. Isso porque o STJ possui milhares de processos sobre o assunto e os ministros concluíram que deveriam dar uma resposta para dar a diretriz nestes casos. Apenas no último ano entraram 20 mil processos sobre planos no STJ, advertiu Salomão. A decisão não impede, contudo, que o Supremo se manifeste sobre os mesmos assuntos (e eventualmente mude o entendimento do STJ) porque há ações sobre os mesmas questões tramitando no STF. O advogado Flávio José Romão, do BC, afirmou que o impacto do pagamentos da correção dos planos seria de R$ 105 bilhões. Segundo ele, os bancos já pagaram mais de R$ 10 bilhões em ações na Justiça. Agora, o BC terá de refazer as contas para verificar qual o impacto da decisão de ontem nos cofres das instituições financeiras.

 

http://clippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2010/8/26/decisao-do-stj-obriga-bancos-a-pagar-perdas-de-planos-economicos

Valor 26-08-2010

O ônus da prova na responsabilidade tributária

O ônus da prova na responsabilidade tributária

By Roberto Dias Duarte | agosto 23, 2010

por Fabiana Del Padre Tomé*

“O tema da responsabilidade tributária sempre foi alvo de muitas controvérsias, quer no que diz respeito à sua natureza jurídica (se obrigacional tributária ou sancionatória), quer no que pertine à sua abrangência e requisitos de aplicabilidade.

O Código Tributário Nacional (CTN), ao disciplinar o assunto, prescreve que são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (art. 135, III). Considerado o teor de tal disposição, sempre nos posicionamos no sentido de que, para a atribuição da responsabilidade tributária, é imprescindível que a fiscalização comprove que o administrador agiu (i) com excesso de poderes, praticando atos além do que lhe tinha sido autorizado e, portanto, alheio aos fins da sociedade; (ii) com violação às disposições legais que regem as ações da pessoa jurídica, como é o caso da legislação comercial e civil; ou (iii) com ofensa às disposições constantes dos instrumentos societários – contrato social ou estatutos.

Por isso é que, conforme já pronunciado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a simples falta de pagamento de tributo não configura, por si só, circunstância que acarrete a responsabilidade tributária do administrador, restando impossibilitada essa responsabilização quando não ficar comprovado que o agiu com dolo, excesso de poderes, infração à lei ou estatuto (AG nº 930.334/AL, REsp 668.643/RS).

No entanto, em descumprimento a tal disposição, é comum o procedimento adotado pelas Fazendas Públicas, no sentido de incluir o nome dos sócios na Certidão de Dívida Ativa (CDA), independentemente da comprovação de tais pressupostos. Ocorre que, segundo o artigo 204 do CTN, a CDA goza de presunção relativa de liquides e certeza.

Daí a prolação de decisões, pelo STJ, invertendo o ônus da prova para considerar que, sendo exarada CDA com o nome do sócio figurando como responsável tributário, resta definida a presunção juris tantum de liquidez e certeza da referida certidão, cabendo ao sócio demonstrar que não se fez presente qualquer das situações previstas no artigo 135 do CTN (Resp nº 1.059.481/SP). Disso advém uma questão fundamental: como faz o sócio-administrador para provar que não praticou atos com excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social ou estatuto?

A resposta a essa indagação exige que tenhamos sempre em mente o fato de que a presunção de legitimidade dos atos administrativos não exime a administração do dever de comprovar a ocorrência do fato jurídico, bem como das circunstâncias em que este se verificou. É que, sendo os atos de lançamento e de aplicação de penalidade vinculados e regidos, dentre outros, pelos princípios da estrita legalidade e da tipicidade, tais expedientes dependem, necessariamente, da cabal demonstração da ocorrência dos motivos que os ensejaram. A motivação deve ser, portanto, respaldada em provas.

No que pertine especificamente à CDA, trata-se de título executivo constituído unilateralmente, em decorrência de ato administrativo lavrado contra o contribuinte e que, assegurado o devido processo legal, foi mantido no ordenamento. Em vista disso, caso não tenha havido autuação fiscal contra o sócio-administrador, comprovando-se que este agiu com excesso de poderes, violação à lei ou ofensa ao contrato social ou estatuto, cai por terra a presunção de legitimidade da CDA.

Retomemos, assim, a questão que colocamos no início deste texto: como faz o sócio-administrador para provar que não praticou atos com excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social ou estatuto? Entendemos que essa prova é feita mediante a demonstração de que inexistiu autuação fiscal contra o sócio-administrador, não tendo sido provado o ilícito desencadeador da responsabilidade tributária.

A Portaria da Procuradoria-Geral Fazenda Nacional (PGFN) nº 180 sanou qualquer dúvida que pudesse remanescer a respeito do assunto, estipulando que a inclusão do responsável solidário na CDA da União somente poderá ocorrer após a declaração fundamentada da autoridade competente acerca da ocorrência de excesso de poderes, infração à lei, infração ao contrato social ou estatuto, ou dissolução irregular da pessoa jurídica. Não tem como subsistir, portanto, inscrição em CDA exarada sem que tenha havido atuação fiscal contra o sócio-administrador, com a prova da prática dos ilícitos referidos no art. 135, III, do CTN.

Em suma, a prova de que não houve prova é suficiente para ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA.” (Fonte:Valor Econômico / por Portal Contábil SC)

*Fabiana Del Padre Tomé, doutora em direito tributário pela PUC-SP; autora do livro “A prova no direito tributário”, publicado pela Editora Noeses.

http://www.robertodiasduarte.com.br/o-onus-da-prova-na-responsabilidade-tributaria/

 

Valor Econômico 19-08-2010