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quinta-feira, 7 de fevereiro de 2013

Tributação do lucro no exterior

 

 

Tributação do lucro no exterior

Por Arnoldo Wald e Alexandre Naoki Nishioka

O recente reconhecimento de repercussão geral do recurso extraordinário nº 611.586/PR, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), reacende a discussão sobre a constitucionalidade do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, que estabelece o regime de transparência fiscal internacional adotado pela legislação brasileira (Controlled Foreign Corporations - CFC). De acordo com a mesma, os lucros auferidos por empresa controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, mesmo que não tenham sido distribuídos.

Trata-se, sob nova roupagem processual, da discussão travada na Adin nº 2.588/DF, cujo julgamento foi suspenso para apresentação do último voto, do ministro Joaquim Barbosa, relator do recurso extraordinário de que ora se trata, quando a votação indicava cinco votos favoráveis à constitucionalidade do dispositivo e quatro contrários, estando impedido o ministro Gilmar Mendes Renovam-se, assim, as esperanças de que seja proferida decisão declarando a inconstitucionalidade "incidenter tantum" do mencionado dispositivo.

Em relação aos rendimentos produzidos por pessoas jurídicas residentes fora do território nacional, destaca-se que, apenas em 1995, com o advento do art. 25 da Lei nº 9.249/95, permitiu-se a sua tributação, passando-se a adotar, desde então, o chamado princípio da universalidade (worldwide income taxation), considerando-se disponibilizados os lucros apenas quando pagos ou creditados às pessoas jurídicas aqui domiciliadas (art. 2º, parágrafos 1º e 2º, I e II, da Instrução Normativa nº 38/96).

Antes do advento da MP nº 2.158-35, no entanto, era expressamente vedada, pela legislação fiscal, a atribuição de quaisquer efeitos tributários aos ajustes de avaliação decorrentes do Método de Equivalência Patrimonial (MEP), tanto no que atine ao reconhecimento dos lucros produzidos no exterior, como, também, em relação à apuração da base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas no país.

Nesse sentido, a mera apuração (na data do respectivo balanço) dos lucros auferidos no exterior por empresa coligada ou controlada jamais caracterizou hipótese de disponibilidade de renda (econômica ou jurídica) apta a gerar a incidência do IRPJ e da CSSL para a empresa controladora ou coligada no Brasil. O legislador infraconstitucional, ao adotar tal ficção legal, supostamente com base no art. 43, parágrafo 2º, do Código Tributário Nacional (CTN), ampliou, pois, a situação de fato inerente à hipótese de incidência do Imposto de Renda, fazendo com que alcançasse, assim, rendimentos não considerados efetivamente disponíveis.

Em outras palavras, ao arrepio do conceito constitucional de renda, como se pode extrair das razões adotadas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) no julgamento do conhecido "caso Eagle", o legislador nacional acabou considerando as sociedades controladas ou coligadas no exterior como transparentes para fins fiscais, tributando todo o resultado, operacional ou não operacional, independentemente de qualquer critério de conexão legítimo dos rendimentos com o território nacional.

A apuração de lucro no exterior não significa disponibilidade de renda

A regra disposta pelo art. 74 da MP nº 2.158/01, ao equiparar equivalência patrimonial a acréscimo patrimonial, constitui ofensa frontal aos conceitos constitucionais de renda e de lucro, consolidados na jurisprudência da Corte Suprema, devendo ser considerada inconstitucional, pelos seguintes fundamentos:

(i) o STF, no RE nº 172.058-1, julgou inconstitucional o art. 35 da Lei nº 7.713/88, que previa a tributação dos lucros produzidos pelas sociedades independentemente de sua distribuição aos sócios ou acionistas, situação em tudo e por tudo semelhante à hipótese vislumbrada pelo art. 74 da MP nº 2.158-35;

(ii) os resultados positivos ou negativos do MEP (método de equivalência patrimonial) são meras expectativas de direito, e não renda disponível, não sendo considerados lucros realizados pelas investidoras, tendo o único efeito de refletir nestas, contabilmente, o patrimônio líquido das sociedades investidas, razão pela qual a própria legislação interna não admite a outorga de efeitos tributários aos citados ajustes (art. 25, parágrafo 6º da Lei nº 9.249/95);

(iii) o MEP alcança outros resultados distintos do lucro da investida que não representam acréscimo patrimonial, como as reservas de capital e as variações cambiais, necessariamente refletidas nos ajustes em razão das Instruções CVM nº 170/92 e nº 247/96; (iv) é descabido o estabelecimento de ficções jurídicas em relação ao fato gerador do imposto de renda, sob pena de violação ao critério da materialidade consagrada pelo constituinte (art. 153, III, e 195, I, "c", da CF), e, igualmente, aos princípios da vedação ao confisco e da capacidade contributiva (arts. 150, IV, e 145, parágrafo 1º, da CF); (v) a consideração da disponibilidade dos ajustes do MEP, para manter a coerência, deveria refletir a dedutibilidade dos resultados negativos ou mesmo a compensação dos prejuízos apurados no exterior, o que também não ocorre por força do disposto pelo art. 25, parágrafo 5º, da Lei nº 9.249/95.

Além das razões apontadas, não se poderia admitir, igualmente, a retroatividade dos efeitos da MP nº 2.158-35, como pretendeu o legislador, na medida em que, principalmente no campo tributário, a legislação que majore tributos não se aplica aos "fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado" (art. 150, III, "a", da CF). Pretender que a MP nº 2.158-35 possa modificar referidos efeitos significa admitir a sua retroatividade para agravar a situação do contribuinte, contrariando o mandamento constitucional e violando os princípios básicos do próprio Estado de Direito.

É, pois, louvável que o Pretório Excelso, cumprindo sua função institucional, reexamine o risco de afronta ao texto constitucional, declarando a inconstitucionalidade do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001, ou modulando a sua aplicação, como tem sido, decidido em casos análogos.

Arnoldo Wald e Alexandre Naoki Nishioka são, respectivamente, advogado e professor catedrático de direito civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ); advogado e professor doutor de direito tributário da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo (USP) e da FAAP

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

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Fonte: Valor Econômico – 10/07/2012

Execução fiscal

 

 

Execução fiscal

A 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) decidiu manter sentença que determinou a exclusão de sócia de uma empresa do polo passivo de uma ação de execução fiscal. Segundo consta dos autos, a sócia opôs embargos à execução fiscal contra a Fazenda do Estado de São Paulo. Alegou não ser possível a sua inclusão no polo passivo da ação executória por ser sócia que não possuía poderes de gerência. Ela disse ainda que não houve encerramento irregular da sociedade, uma vez que a ação foi proposta posteriormente à decretação da falência. A Fazenda pleiteava o recebimento de crédito tributário decorrente de ICMS declarado e não pago. Na sentença, o juiz afirmou que "a propositura ocorreu depois da decretação da falência. Assim, não se poderia falar em dissolução irregular e a embargante não poderia ter sido incluída na execução".

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Fonte: Valor Econômico – 21/06/2012

Convenção de Viena e a arbitragem

 

 

Convenção de Viena e a arbitragem

Por Luis Fernando Guerrero

A inserção do Brasil no cenário do comércio internacional é um trabalho árduo, que vem sendo construído há algumas décadas, especialmente a partir da abertura das importações no Brasil, no início da década de 1990, e posteriores avanços em instrumentos a eles aplicáveis, tais como a arbitragem, a partir de 1996.

O processo, que é contínuo, ainda não foi atingido dado o grande atraso no qual o Brasil esteve inserido. Um desses instrumentos, já empregados no comércio internacional, a Convenção de Viena sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias, já aprovada por mais de 78 países, representativos de mais de 90% do comércio mundial e de 75% do comércio internacional brasileiro, depende da atuação do nosso Congresso para que tenha sua utilização aprovada.

"Nós redescobrimos a democracia na década de 80, mas não redescobrimos o capitalismo", definiu o economista Roberto Campos (1917-2001).

A preocupação brasileira é algumas décadas mais recente daquela que se observava no âmbito internacional já a partir das décadas de 1960 a 1980. Nesse contexto, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (Uncitral) desenvolveu uma Convenção, assinada abril de 1980, com o escopo de que "(...) a adoção de regras uniformes aplicáveis aos contratos de compra e venda internacional de mercadorias e compatíveis com os diferentes sistemas sociais, econômicos e jurídicos, contribuirá para a eliminação dos obstáculos jurídicos às trocas internacionais e favorecerá o desenvolvimento do comércio internacional (...)".

Não há como dizer, todavia, que de algum modo a convenção já não sobreviva no sistema jurídico brasileiro. O artigo 77 da Convenção de Viena, que indica o dever da parte de mitigar seu próprio dano, é uma das referências metodológicas de nosso Código Civil como decorrência da cláusula geral de boa fé prevista no art. 422 do Código Civil.

Outro aspecto importante está na adoção da arbitragem como forma de solução básica de litígios, envolvendo partes situadas em países diferentes, e a necessidade de um julgamento técnico e que leve em conta aspectos culturais distintos, nas regras de direito comuns, de modo a conferir segurança jurídica para as transações internacionais.

A convenção já está entre nós, devendo os profissionais estar aptos a lidar com ela

Além disso, são cada vez mais comuns cláusulas compromissórias em contratos, abarcando empresas brasileiras, que indicam a Convenção de Viena como a "regra de direito" a ser utilizada para a solução de litígio em vez da lei nacional de cada uma das partes, que figura em uma relação de compra e venda internacional de mercadorias, de acordo com o art. 1º (1), b da Convenção de Viena e art. 2º, parágrafo 1º da Lei de Arbitragem. Este é o maior exemplo de que a Convenção de Viena já está entre nós, devendo os profissionais de direito estar aptos a lidar com as suas regras.

O trâmite burocrático para a internalização da Convenção de Viena no direito brasileiro teve início apenas em 2009, quando o Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior (Camex) autorizou o Ministério das Relações Exteriores (MRE) a encaminhar ao Congresso Nacional proposta de adesão do Brasil à Convenção de Viena.

Desde então, já em 2010, a Presidência da República enviou ao Congresso Nacional o texto da Convenção de Viena para aprovação (mensagem nº 636/2010 in DOU de 5 de novembro de 2010).

Por fim, em 2011, no mês de março, foi aprovado pela Câmara dos Deputados o texto da Convenção de Viena para adesão do Brasil ao referido documento. A questão agora será analisada pelo Senado Federal, local onde se aguarda com grande expectativa pela ratificação da decisão da Câmara dos Deputados.

E se há alguma dúvida, além das vantagens de inserção no âmbito do comércio internacional, o futuro está garantido. A participação de jovens brasileiros em competições internacionais, envolvendo arbitragem e a Convenção de Viena, é cada vez maior e com cada vez melhores resultados.

O destaque a essa referida convenção também pode ser verificado no trabalho destacado do site CISG Brasil (www.cisg-brasil.net), com apoio do Comitê Brasileiro de Arbitragem (Cbar) e da Câmara de Comércio Brasil Canadá (CCBC).

Assim, do ponto de vista acadêmico, a estrutura intelectual para ligar com a nova realidade que se avizinha está garantida, bastando o Congresso brasileiro acelerar o seu passo para que a atividade econômica brasileira ganhe mais um alento e possa se desenvolver ainda mais.

Luis Fernando Guerrero é advogado, sócio de Dinamarco, Rossi, Beraldo e Bedaque Advocacia

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

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Fonte: Valor Econômico – 15/06/2012

 

Os abusos da penhora on-line

 

Os abusos da penhora on-line

Por Marcos Paulo Passoni

Décadas atrás, a busca pela efetividade da prestação jurisdicional passou a admitir a intitulada penhora on-line. No desabrochar do século XXI o instrumento foi arrastado à banalização e tornou-se protagonista de torrenciais ilegalidades e instabilidade econômica, sob violação da segurança jurídica. O sistema jurídico exige que o pedido de penhora on-line e a decisão judicial de deferimento sejam fundamentados, respectivamente, nos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil e, sobretudo, no artigo 93, IX, da Constituição Federal.

Todavia, como não há um critério explícito de requisitos objetivos a serem preenchidos por aquele que pleiteia especificamente a penhora on-line, não raro, são formulados pedidos sem qualquer fundamentação ou sob base pífia, ou ainda o pedido de penhora é desprovido de qualquer documento particular ou público (como contrato ou estatuto social expedidos pela Junta Comercial), que possam comprovar de plano o alegado direito de exercer a penhora sobre patrimônio alheio, não participante do processo.

Não há qualquer dúvida quanto à obrigação do devedor adimplir os seus débitos, por força da penhora on-line. Entretanto, esse instrumento vem sendo malsucedido, sobretudo quando afeta terceiros não participantes do processo. A facilidade de seu manuseio culmina em frequentes desvios, sob lesão da própria razão de ser do instituto. Há casos em que ela é concedida sem a necessária fundamentação legal, e amiúde sem a efetiva intervenção do juiz, vez que o poder é delegado ilegalmente a um funcionário do cartório.

O que haveria de ser rápido, impõe brutal atraso ao processo, a provocar prejuízo ao credor (que não vê o seu direito efetivado) e causa dano irreversível ao suposto devedor (que se desvencilha da ilegal penhora, sob alto custo de tempo e dinheiro), cenário que pulveriza o descrédito ao Judiciário.

O sistema jurídico exige que o pedido de penhora on-line e a decisão judicial sejam fundamentados. Todavia, como não há um critério explícito de requisitos objetivos a serem preenchidos, não raro, são formulados pedidos sem qualquer fundamentação ou sob base pífia, ou ainda desprovidos de qualquer documento particular ou público (como contrato ou estatuto social), que possam comprovar o alegado direito de exercer a penhora sobre patrimônio alheio, não participante do processo. Sim, quando a penhora é disparada contra o devedor as chances de erro são diminuídas consideravelmente.

A facilidade de seu manuseio culmina em frequentes desvios

Contudo, quando a penhora on-line recai sobre terceiro estranho à lide como os homônimos, os ex-sócios ou ex-diretores da empresa executada, a situação é dramática. O homônimo terá de contratar advogado, seu patrimônio restará indisponível por longo período. Empresas com nomes semelhantes à executada devem comprovar a similaridade da razão social e, não raro, com ilegal inversão do ônus da prova, são obrigadas a comprovar que não fazem parte do grupo econômico executado.

Situação ainda mais abusiva é a posição ocupada por ex-sócios e ex-diretores de empresas executadas ao sofrerem os efeitos da penhora on line. Por absoluta falta de legislação específica que imponha critérios objetivos na formulação de pedido, os sujeitos têm suas contas bancárias, assacadas ilegalmente, máxime na área trabalhista. O primeiro impacto provocado é o afastamento de competentes administradores, advogados etc. dos quadros diretivos das empresas.

Note-se, a lei não exige dos juízes decisão liminar na defesa dos terceiros que muitas vezes aguardam anos e anos a fio para obter a liberação dos seus recursos bloqueados. Por isso, faz-se necessário prever, por texto legal, a condenação de sucumbência àquele que pede penhora on-line e sai perdedor (seara trabalhista).

Antes do pedido de redirecionamento da execução para os terceiros à lide, faz-se necessário o preenchimento de requisitos objetivos: (i) o pedido de desconsideração e a decisão deferitória devem ser fundamentados (art. 93, IX, da CF); (ii) o pedido deve demonstrar (e não só alegar) que houve o abuso da personalidade jurídica da empresa executada pelos sócios e deve comprovar o desvio de finalidade, ou a confusão patrimonial entre a empresa executada e os seus sócios (art. 50 do CC); (iii) o pedido deve demonstrar que os bens da empresa executada já foram executados (art. 596, do CPC); (iv) o pedido deve comprovar que o terceiro é sócio atual da empresa executada, ou sua retirada a menos de dois anos (art. 1.032 do CC).

O projeto do novo Código de Processo Civil traz avanços ao garantir o contraditório prévio à desconsideração da pessoa jurídica. A efetividade da rapidez jurisdicional é imprescindível no Estado de Direito. A penhora on-line é eficiente, sobretudo ao atingir o patrimônio do próprio devedor recalcitrante. Porém, a realização de penhora on line de forma afoita, sem o respeito às balizas legais já existentes e sem qualquer critério objetivo é manifestamente ilegal e prejudicial ao tecido social. O problema está no excesso do uso sem critérios.

Marcos Paulo Passoni é advogado do escritório Suchodolski Associados, em São Paulo

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

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Fonte: Valor Econômico – 06/06/2012

terça-feira, 29 de janeiro de 2013

Não incidência de IR e CSLL sobre subvenção de ICMS

 


VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

 

Decisão libera empresa de pagar IR e CSLL sobre benefício fiscal

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As empresas ganharam mais um precedente no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) para impedir a tributação da restituição de ICMS dada como incentivo fiscal pelos Estados. A decisão unânime é da 2ª Turma da 2ª Câmara da Primeira Seção do Carf. O Conselho entendeu que o benefício é uma subvenção para investimento e, portanto, não sujeita ao pagamento do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). 

O caso analisado, no fim do ano passado, envolve uma grande indústria de calçados no nordeste que recebeu benefícios fiscais concedidos por leis dos Estados do Ceará e da Bahia. A empresa foi autuada pela Receita Federal por não recolher o Imposto de Renda e a CSLL sobre os valores restituídos de ICMS pelos Estados entre 2004 e 2006. 

A companhia contabilizou os recursos oriundos desses incentivos fiscais como subvenções para investimento. A Receita, porém, ao avaliar os protocolos de intenções firmado pela empresa com os Estados interpretou que os recursos seriam destinados à composição de capital de giro. Nesse caso, o montante seria tributável. 

A companhia, no entanto, alegou que os incentivos fiscais do ICMS foram concedidos com o objetivo de viabilizar economicamente a instalação de fábricas no interior dos Estados do Ceará e da Bahia, cujos recursos seriam utilizados para a realização dos investimentos necessários para a implantação e futura expansão dos empreendimentos econômicos. 

No protocolo de intenções firmado com a Bahia, por exemplo, a companhia se comprometeu a investir R$ 20 milhões no complexo industrial a ser implantado fora da região metropolitana de Salvador, nos municípios de Conceição do Tacuípe, Coração de Maria e Irará. Também firmou o compromisso de produzir quatro mil pares de sapato por ano. Além de criar dois mil empregos diretos ou indiretos. Por sua vez, o Estado concedeu um crédito no valor de 11% da exportação mensal de calçados, artefatos de couros e componentes para calçados. 

O compromisso com o Estado do Ceará também foi feito nesses mesmos moldes, conforme o protocolo de intenções firmado em 1996 entre a empresa, o Estado e o município de Itapipoca, onde ocorreria a implantação de uma unidade industrial. A companhia, segundo a decisão, comprometeu-se a investir R$ 12 milhões na implantação do projeto e a produzir dez mil pares por ano. Além de garantir emprego a mil trabalhadores. Em contrapartida, receberia um empréstimo equivalente a 11% de cada exportação mensal dos produtos fabricados durante o prazo de 180 meses consecutivos, entre setembro de 1997 a agosto de 2012, entre outros benefícios. 

O relator, conselheiro Carlos Alberto Donassolo, concluiu em sua decisão que os incentivos fiscais concedidos pelos Estados são caracterizados na modalidade subvenções para investimento, conforme estabelece a Lei das Sociedades Anônimas. O conselheiro entendeu que ficaram "claras as intenções dos Estados em promover o desenvolvimento das atividades industriais em seus territórios, notadamente em municípios localizados no interior dos Estados, de baixo desenvolvimento econômico, assegurando incentivos para implantação dos empreendimentos sob várias formas, dentre eles, com a concessão de empréstimos subsidiados e na modalidade de crédito presumido do ICMS." 

A decisão ainda acrescenta que a companhia teria cumprido com os compromissos assumidos e que isso parece ser um fato incontroverso, "tanto que a fiscalização nada relata a esse respeito". 

Segundo o advogado Adolpho Bergamini, do Bergamini Advogados Associados, para caracterizar o recebimento do benefício fiscal como subvenção para investimento é necessário sempre que haja uma contrapartida por parte da empresa, com a comprovação de que esses recursos serão utilizados no desenvolvimento da região, como a contratação de pessoas. 

Embora a Receita não aceite, esse posicionamento já está se consolidando no Carf, segundo Bergamini e a advogada Vivian Casanova, do BM&A Consultoria Tributária. "Essa última decisão do Carf, que reúne representantes dos contribuintes e da Fazenda, já foi unânime. Além disso, a primeira instância administrativa também tem seguido esse entendimento", acrescenta Vivian. 

Um caso semelhante foi julgado em maio de 2011 pela 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do Carf, ao analisar um recurso de uma outra indústria de calçados que recebeu benefícios fiscais concedidos por leis do Rio Grande do Sul e da Bahia. A empresa tinha sido autuada em 2007 pela Receita Federal. O relator, conselheiro Maurício Faro, citou precedente de 2010 da Câmara Superior do Carf com entendimento favorável às empresas. 

Nesse precedente, os conselheiros avaliaram o benefício fiscal concedido pela Lei nº 1.939, de 1989, do Estado do Amazonas. Eles entenderam que esse tipo de incentivo fiscal seria enquadrado como subvenção para investimento, pois o objetivo desses benefícios seria o de atrair investimentos para integração, expansão, modernização e consolidação dos setores econômicos. A companhia tinha sido autuada pela Receita em 2003. 

A assessoria de imprensa da Procuradoria-Geral da Fazenda (PGFN) não retornou até o fechamento desta edição. 

Adriana Aguiar - De São Paulo

Valor Econômico, 29/01/2013

 

http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=13733

segunda-feira, 14 de janeiro de 2013

CARF - INSS distribuição de lucros

 

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

 

Conselho julga tributação de distribuição de lucros

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O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) entendeu que não há incidência de contribuição previdenciária no percentual de 20% sobre a distribuição de lucros a sócios. O caso analisado é de uma prestadora de serviços do segmento de saúde. A importância do julgamento está no fato de hoje ser muito comum prestadores de serviços serem autuados por essa razão. 

O processo é de uma sociedade simples que reúne médicos anestesiologistas, que prestam serviços para hospitais e planos de saúde. Com a decisão, eles economizarão cerca de R$ 7 milhões. 

De acordo com o auto de infração, a empresa teria deixado de recolher a contribuição ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) que incidiria sobre a "remuneração paga aos seus sócios" nos anos de 2006 e 2007. Pelo entendimento do Fisco, apesar de os valores serem denominados "distribuição de lucros", seriam, na verdade, remuneração pelos serviços médicos prestados pelos sócios. 

A empresa argumentou que no contrato social estão definidos o valor do pró-labore (remuneração) dos sócios em um salário mínimo mensal e as regras de distribuição de lucros. Alegou também que a legislação previdenciária, ao dispor sobre o salário-contribuição, adota o salário mínimo como o piso a ser observado pelos contribuintes. Por fim, contestou a aplicação da correção do suposto débito pela Selic e o valor da multa, que seria confiscatório. 

Segundo a Lei nº 8.212, de 1991, sobre a distribuição de lucros não incide contribuição previdenciária, pois o valor é um retorno do capital investido pelo sócio na empresa. Já o pró-labore é a remuneração pelo trabalho dos sócios, portanto, há tributação. 

A decisão foi proferida após três sessões de julgamento da 2ª Seção, da 3ª Câmara, da 1ª Turma Ordinária. De acordo com o voto vencedor, do conselheiro Marcelo Oliveira, a condição determinada pela legislação para estipular a incidência da contribuição é a "discriminação" - a demonstração contábil - entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. "Esse fato, ausência de discriminação, não ocorre no presente caso, não havendo que se falar em tributação, portanto", disse. 

Segundo o advogado Fábio Calcini, do escritório Brasil, Salomão & Matthes Advogados, que representa a sociedade de médicos no processo, a decisão é um precedente relevante porque a discussão nesses moldes ainda não foi para o Judiciário. Isso pode ajudar para que outras empresas na mesma situação decidam a questão na esfera administrativa, com menos custos do que enfrentar um processo nos tribunais. "O único caso que tem alguma relação, é uma decisão isolada do STJ", diz Calcini. 

Foi acertado o voto do conselheiro vencedor porque a legislação não exige que a sociedade pague pró-labore ao sócio, nem estipula valor mínimo a ser pago a tal título. Essa é a análise do advogado especialista em previdenciário Breno Ferreira Martins Vasconcelos, do Falavigna, Mannrich, Senra e Vasconcelos Advogados. "A empresa só deverá fazê-lo (pró-labore) quando os sócios destinarem sua força de trabalho à sociedade", diz. "Não pode a fiscalização simplesmente dizer que os pagamentos foram feitos a título de pró-labore", afirma. 

Com a decisão, Vasconcelos conclui que, em suma, para que as sociedades busquem evitar esse tipo de questionamento da Receita, é importante que tenham um contrato social claro. O documento deve prever a possibilidade de pagamento de pró-labore e, ou, distribuição de lucros - proporcional ou desproporcional ao número de quotas detidas pelo sócio -, e que mantenham escrituração contábil apta a demonstrar que a sociedade efetivamente apurou lucro. 

A decisão também reconhece o pagamento de um salário mínimo a título de pró-labore e afasta os argumentos da fiscalização de que tal montante seria incompatível com a remuneração de serviço profissional especializado. "Trata-se de um precedente relevante, já que valida o sistema de divisão do pró-labore com a distribuição antecipada de lucros, o que limita a atuação do Fisco", afirma o advogado Alessandro Mendes Cardoso, do escritório Rolim, Viotti & Leite Campos. "E a decisão também alerta as sociedades dos cuidados internos que devem tomar na sua organização." 

De acordo com o procurador-geral da Fazenda Nacional no Carf, Paulo Riscado, já foi apresentado recurso contra a decisão. A Fazenda defende que as sociedades simples não são uma sociedade empresária (comercial), portanto os valores que os sócios recebem decorre da atividade do sócio e assim sendo é remuneração e não distribuição de lucro. "Esse é um tema novo que estamos estudando", afirma Riscado. 

Laura Ignacio - De São Paulo

 

Valor Economico, 14/01/2013

http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=13637

segunda-feira, 26 de novembro de 2012

Protocolo processo administrativo SEFAZ-SP

Nos termos da Portaria CAT 198/2010, os recursos administrativos interpostos perante a Secretaria da Fazenda devem ser protocolados eletronicamente.

 

O protocolo eletrônico requer Certificação Digital (e-CPF ou e-CNPJ).

 

O protocolo feito por advogado deve ser precedido de procuração eletrônica, a ser outorgada pelo cliente dentro do site do e-PAT da Secretaria da Fazenda.

 

Os arquivos com petição e documentos devem ser enviados no formato .pdf, com o máximo de 10 Mb por arquivo.

 

O link para protocolo de petições é https://www.fazenda.sp.gov.br/epat/PortalContribuinte/Account/Login.aspx?ReturnUrl=%2fepat%2fPortalContribuinte%2fDefault.aspx

 

Este link está disponível na home page da SEFAZ

 

www.fazenda.sp.gov.br

 

sob o ícone

 

sexta-feira, 23 de novembro de 2012

Pequena empresa ganha acesso ao mercado de ações

Pequena empresa ganha acesso ao mercado de ações

 

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) encontrou uma forma de facilitar a captação de recursos por empresas de pequeno e médio portes com a emissão de ações, sem alterar a legislação ou a regulamentação. A autarquia deve anunciar hoje que decidiu dispensar essas companhias da obrigação de oferta pública, desde que atendam a alguns requisitos.

Na prática, as empresas poderão vender seus papéis na bolsa por meio de um simples leilão. Deixa de ser necessária a confecção de prospecto, bem como a realização de apresentações nacionais e internacionais a investidores, e também algumas publicações legais pertinentes às ofertas públicas. Essas dispensas poderão ser usadas por companhias que tenham receita bruta anual de até R$ 300 milhões ou ativo total inferior a R$ 240 milhões.

ASSUNTOSRELACIONADOS

1.       CVM impõe restrições a oferta 'light'

2.       

O benefício só será válido para operações inferiores a R$ 150 milhões e a colocação será destinada apenas a investidores qualificados. Os pequenos investidores só poderão negociar com essas ações 18 meses após a distribuição. Também será obrigatório que a empresa já seja companhia aberta listada em algum dos segmentos diferenciados de governança corporativa.

Luciana Pires Dias, diretora da CVM, disse ao Valor que essa não é a única frente de estudo para estimular o acesso ao mercado por empresas de menor porte. Ela lembrou que a autarquia integra um grupo de trabalho, em conjunto com a BM&FBovespa e diversas outras entidades. "Quem sabe essa é uma parte da solução que o próprio mercado nos trouxe", disse.

A CVM tomou a decisão de conceder algumas dispensas a empresas de pequeno e médio portes após consulta feita pela corretora XP Investimentos, junto com o escritório de advocacia Mattos Filho, Vega Filho, Marrey Jr. e Quiroga.

Paulo Gouvêa, executivo da XP que participou desse debate, acredita que a iniciativa abrirá oportunidade de mais empresas se financiarem com ações, por meio de captações menores. "Esse é o feijão com arroz de todos os outros mercados no mundo. Só aqui é que temos exclusivamente grandes operações". A BM&FBovespa é 9ª colocada em valor de mercado, em termos globais, mas a 26ª em número de companhias listadas.

 

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Valor Econômico, 23/11/2012

quarta-feira, 21 de novembro de 2012

Corrupção e sigilo

 

1 - está em tramitação no Congresso o Projeto de Lei 204/2011, que transforma concussão, corrupção ativa e corrupção passiva em crimes hediondos, além de aumentar as penas já existentes

 

http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2011/09/01/corrupcao-pode-se-tornar-crime-hediondo

 

http://www6.senado.gov.br/mate-pdf/89360.pdf

 

2 - em julho de 2012, entrou em vigor a Lei 12.683/12, que tornou mais rígida a  investigação de crimes de lavagem de dinheiro

 

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12683.htm

 

A Lei 12683/12 determina que as pessoas físicas ou jurídicas que prestem serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, deverão comunicar suas operações ao Coaf (Conselho de Controle de Atividades Financeiras).

 

OAB considera que os advogados ainda preservam a prerrogativa do sigilo profissional

 

http://ultimainstancia.uol.com.br/fenalaw/garantia-do-sigilo-preserva-advogado-da-lei-de-lavagem-de-dinheiro/

segunda-feira, 12 de novembro de 2012

Rateio de despesas

 

A Solução de Consulta COSIT nº 8 da Receita Federal, publicada em 08/11/2012 trouxe regras para o Rateio de despesas

Foi publicada em 08/11 a Solução de Consulta COSIT Nº 8 pela qual a Coordenação Geral de Tributação – COSIT manifesta seu entendimento quanto ao rateio de despesas no âmbito do imposto de renda e CSLL.

Na Solução de consulta se tratou dos requisitos que devem ser observados para que as despesas administrativas possam ser rateadas. Nela está consignado que são dedutíveis as despesas administrativas rateadas se atenderem cinco requisitos, mencionados abaixo.

I – “Comprovadamente corresponderem a bens e serviços efetivamente pagos e recebidos”.

Vale dizer, as empresas devem guardar os documentos idôneos devidamente escriturados que comprovam o pagamento das despesas de rateio, bem como que o serviço efetivamente foi realizado e, ainda, documentos que permitam a constatação de compatibilidade com as atividades da empresa.

Neste sentido, o PN/CST nº 10, de 28 de janeiro de 1976, explica que: “… A comprovação dessas despesas, qualquer que seja a natureza, há de ser feita com os documentos de praxe, isto é, recibos, notas fiscais, canhotos de passagens, etc., desde que a lei não imponha forma especial. O importante é serem de idoneidade indiscutível. (…) pode ocorrer, todavia, o fato da despesa ser de pequeno valor e, ocasionalmente, de difícil comprovação. Nesse caso, essa despesa poderá ser tida como acessória, admissível ante a razoabilidade e comprovação das principais, a juízo da autoridade fiscal.”

II – “Forem necessárias, usuais e normais nas atividades das empresas”.

Para o Fisco Federal, o conceito de despesa necessária é aquele previsto no Parecer Normativo da Coordenação do Sistema de Tributação (PN/ CST) nº 32, de 17.08.1981, que dispõe: “…o gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos”. Assim, a despesa é necessária é aquela inerente à atividade da empresa, dela derivada, com ela ligada.

III – “o rateio se der mediante critérios razoáveis e objetivos, previamente ajustados, devidamente formalizados por instrumento firmado entre os intervenientes”.

É extremamente prudente que exista um contrato formalizado entre as empresas contendo a indicação dos riscos, custos e despesas que serão rateados.

Também é importante que o preço ajustado seja razoável; que a contribuição de cada empresa seja estabelecida de maneira consistente com os benefícios individuais esperados ou recebidos; que se especifique a vantagem que terá cada empresa do grupo e a forma que se dará o reembolso (ressarcimento de custos relativo à atividade); a natureza coletiva do benefício proporcionado a todas as empresas do grupo.

Além disso, deve estar previsto a efetiva remuneração das atividades e que se considere um “valor dos serviços” próximo ao de mercado.

IV – “o critério de rateio for consistente com o efetivo gasto de cada empresa e com o preço global pago pelos bens e serviços, em observância aos princípios gerais de Contabilidade”.

Neste aspecto é importante salientar que no contrato a divisão de custos e despesas de cada uma das empresas envolvidas deve ser feita na proporção da efetiva utilização dos serviços.

V – “a empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços apropriar como despesa tão-somente a parcela que lhe couber segundo o critério de rateio”.

Este último critério trazido pela solução de consulta é intuitivo, pois obviamente a empresa que centralizar a operação não pode apropriar despesa que é atribuída a outra empresa envolvida no rateio.

A Solução de Consulta também alerta que “aplica-se o Método dos Preços Independentes Comparados (PIC) ou o Método do Custo de Produção Mais Lucro (CPL), caso se comprove que as disposições do contrato sejam inconsistentes com as características de contratos de compartilhamento de custos e despesas”.

A Solução de Consulta não enfrentou a questão do reembolso de despesas no âmbito do PIS/Cofins não-cumulativo. É que o conceito de receita trazido pelas Leis 10.833/2003 e 10.637/2002 engloba “o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”.

Neste sentido, diversas Soluções de Consulta têm consignado que “os valores recebidos em virtude do uso compartilhado de serviços administrativos, referentes à contabilidade, recursos humanos, dentre outros, representam receitas de serviços da empresa líder (centro de custos) e integram a base de cálculo da COFINS e do PIS” (conforme Solução de Consulta nº 84 de 30 de Agosto de 2011, similar a muitas outras).

Conforme mencionei em outro “post” chamado “Reembolso de despesas não é receita”. A Receita Federal se equivoca quando manda tributar pelo PIS e Cofins o reembolso de despesas, pois somente é possível se considerar como “receita” aquele valor incorporado de modo definitivo ao patrimônio do contribuinte, como algo que se acrescenta a ele.

De fato, não se pode aceitar que seja “receita”, para fins de tributação pela contribuição ao PIS e COFINS, o mero ingresso de recursos para diminuir despesas. Vale dizer, não devem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS os valores que, apesar de integrarem positivamente o resultado contábil do período, não importem em “ingresso de novas receitas”, porque a recuperação de custos ou despesas não se configura “receita”.

Além disso, conforme disse “post” mencionado

“Nem todos os ingressos são receitas, alguns deles têm natureza de meros movimentos financeiros não representando qualquer acréscimo no patrimônio da empresa.

Ricardo Mariz de Oliveira, na obra “Fundamentos do Imposto de Renda”, faz estudo exaustivo sobre o conceito receita e sintetiza:

“ – receita é um tipo de entrada ou ingresso no patrimônio da pessoa jurídica, sendo certo que nem todo ingresso ou entrada é receita;

- receita é um tipo de entrada ou ingresso que se integra ao patrimônio sem reserva, condição ou compromisso no passivo, acrescendo-o como elemento novo e positivo;

- a receita passa a pertencer à entidade com sentido de permanência;

- a receita remunera a entidade, correspondendo ao benefício efetivamente resultante de atividades suas;

- a receita provém de outro patrimônio, e se constitui em propriedade da empresa pelo exercício das atividades que constituem as fontes do seu resultado;

- a receita exprime a capacidade contributiva da entidade;

- a receita modifica o patrimônio, incrementando-o” (Ed. Quartier Latin, 2008, p. 102).

Partindo desta lição e aplicando para os reembolsos, extrai-se que os reembolsos são ingressos que não acrescem o patrimônio da pessoa jurídica como elemento novo e positivo. Tampouco resultam da atividade da pessoa jurídica. Também não espelham a capacidade contributiva da entidade e tampouco alteram o patrimônio, incrementando-o. Vale dizer, os reembolsos não são receitas.

Eduardo Domingos Botallo ao tratar do tema, menciona:

“…os contribuintes dos tributos citados têm o direito de não considerar, como receitas próprias, valores que apenas transitam por seus livros fiscais, sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial. Tal é o caso, v.g., dos montantes a ele repassados para satisfação de despesas incorridas por conta e ordem de terceiros, ou para pagamento, aos efetivos prestadores, de serviços por eles apenas intermediados”. (Ricardo Mariz de Oliveira na obra cit, p. 99 – Botallo, Eduardo Domingos. “Base imponível do ISS e das Contribuições para o PIS e a Cofins. RIOBj 23/1999, p. 667)

Considerando-se que a base de cálculo do PIS e da COFINS consubstancia-se na “receita”, há de se reconhecer que meros ingressos ou entradas a título de reembolso não são receitas”.

Fonte: Blog Tributario nos Bastidores, Amal Nasrallah, 11/11/2012

 

Disponível em : http://tributarionosbastidores.wordpress.com/2012/11/11/rat/?goback=%2Egde_2556906_member_184634765

 

 

Solução de Consulta COSIT Nº 8 DE 01/11/2012 (Federal)

Data D.O.: 08/11/2012

RATEIO DE CUSTOS E DESPESAS ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. DEDUTIBILIDADE.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ

São dedutíveis as despesas administrativas rateadas se:

a) comprovadamente corresponderem a bens e serviços efetivamente pagos e recebidos;

b) forem necessárias, usuais e normais nas atividades das empresas;

c) o rateio se der mediante critérios razoáveis e objetivos, previamente ajustados, devidamente formalizados por instrumento firmado entre os intervenientes;

d) o critério de rateio for consistente com o efetivo gasto de cada empresa e com o preço global pago pelos bens e serviços, em observância aos princípios gerais de Contabilidade;

e) a empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços apropriar como despesa tão-somente a parcela que lhe couber segundo o critério de rateio.

ASSUNTO: PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. HIPÓTESES DE APLICAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

EMENTA: Aplica-se o Método dos Preços Independentes Comparados (PIC) ou o Método do Custo de Produção Mais Lucro (CPL), caso se comprove que as disposições do contrato sejam inconsistentes com as características de contratos de compartilhamento de custos e despesas. São características de contratos de compartilhamento de custos e despesas:

a) a divisão dos custos e riscos inerentes ao desenvolvimento, produção ou obtenção de bens, serviços ou direitos;

b) a contribuição de cada empresa ser consistente com os benefícios individuais esperados ou recebidos efetivamente;

c) a previsão de identificação do benefício, especificamente, a cada empresa do grupo. Caso não seja possível assumir que a empresa possa esperar qualquer benefício da atividade desenvolvida, tal empresa não deve ser considerada parte no contrato;

d) a pactuação de reembolso, assim entendido o ressarcimento de custos correpondente ao esforço ou sacrifício incorrido na realização de uma atividade, sem parcela de lucro adicional;

e) o caráter coletivo da vantagem oferecida a todas as empresas do grupo;

f) a remuneração das atividades, independentemente de seu uso efetivo, sendo suficiente a "colocação à disposição" das atividades em proveito das demais empresas do grupo;

g) a previsão de condições tais que qualquer empresa, nas mesmas circunstâncias, estaria interessada em contratar.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF

EMENTA: A sub-contratação de atividades identificada num contrato de rateio de custos submete-se ao tratamento tributário de remessas de valores em decorrência de prestação de serviços.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Arts. 299 e 685 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/1999); arts. 278 e 279, inciso III, da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; Art. 18, incisos I e III, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.

FERNANDO MOMBELLI

Coordenador-Geral

 

STF - LC118/2005 - 10 anos para restituição - lançamento por homologação

STF mantém decisão que garante 10 anos para pedir restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação

Com o voto do ministro Luiz Fux, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 566621, mantendo com isso a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu ser de dez anos o prazo para pleitear a restituição, cuidando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação. Foram seis votos favoráveis à manutenção do entendimento da corte federal e quatro contrários.

O RE discutia a constitucionalidade da segunda parte do artigo 4º da Lei Complementar 118/2005, que determinou a aplicação retroativa do seu artigo 3º – norma que, ao interpretar o artigo 168, I, do Código Tributário Nacional (CTN), fixou em cinco anos, desde o pagamento indevido, o prazo para o contribuinte buscar a repetição de indébitos tributários (restituição) relativamente a tributos sujeitos a lançamento por homologação.

No início do julgamento, em maio de 2010, cinco ministros – Ellen Gracie (relatora), Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Celso de Mello e Cezar Peluso – manifestaram-se pela inconstitucionalidade do dispositivo da LC 118, por violação à segurança jurídica. O entendimento foi de que a norma teria se sobreposto, de forma retroativa, à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que consolidou interpretação no sentido de que o prazo seria de dez anos contados do fato gerador.

Ainda na ocasião, ao analisar o artigo 3º da LC 118/2005, a ministra Ellen Gracie entendeu que o dispositivo não teria caráter meramente interpretativo, pois traria inovação ao mundo jurídico, reduzindo o prazo de dez anos consolidado pela jurisprudência do STJ.

O julgamento foi interrompido, em março de 2010, por um pedido de vista do ministro Eros Grau. Seu sucessor, o ministro Luiz Fux, apresentou hoje seu voto-vista, também pelo desprovimento do recurso. Ele concordou com a relatora, no sentido de que a LC 118 não é uma norma interpretativa, pois cria um direito novo, no interesse da Fazenda.

Cinco mais cinco


A chamada tese dos "cinco mais cinco", firmada pelo STJ, decorreu da aplicação combinada dos artigos 150, parágrafos 1º e 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. De acordo com interpretação de tais artigos, o contribuinte tinha o prazo de cinco anos para solicitar a restituição de valores, contados do decurso do prazo para homologação, também de cinco anos, mas contados do fato gerador. Com isso, na prática, nos casos de homologação tácita, o prazo era de dez anos contados do fato gerador.

Divergência


No início do julgamento divergiram da relatora os ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Gilmar Mendes. De acordo com o ministro Marco Aurélio, a Lei Complementar 118/05 apenas interpreta a regra que já valia – ou seja, a reclamação dos valores pagos indevidamente deve ser feita no prazo de cinco anos segundo o que estaria previsto desde 1966, no CTN.


Fonte: STF, 04/08/2011
http://www.stf.jus.br/portal/cms/vernoticiadetalhe.asp?idconteudo=185847

 

sexta-feira, 9 de novembro de 2012

Cadastramento ISS empresas fora de SP

A Prefeitura Paulistana determinou o cadastramento de toda empresa situada fora do município e que preste serviços a empresas da Capital, sob pena de retenção e recolhimento de ISS em benefício da Prefeitura de São Paulo.

 

As pessoas jurídicas domiciliadas em São Paulo, tomadoras de serviço, deverão reter e recolher o ISS sempre que as prestadoras de serviço domiciliadas fora de São Paulo não estiverem cadastradas na Prefeitura de São Paulo. A consulta sobre a existência ou não do cadastro do prestador de serviço será feita pela Internet.

 

Para efetuar esse cadastramento, a prestadora de serviço localizada fora de São Paulo deverá atender, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

 

a) ser prestador de serviços;
b) estar constituído na forma de pessoa jurídica;
c) estar estabelecido fora do Município de São Paulo;
d) prestar, para contratante estabelecido no Município de São Paulo, qualquer serviço descrito na tabela anexa ao Decreto n.º 46.598, de 4 de novembro de 2005 (lista de serviços do ISS);
e) emitir nota fiscal autorizada por outro Município.

 

O tomador de serviço, ao efetuar pagamento de nota fiscal emitida por prestador de serviço de fora de São Paulo, efetua consulta ao site da Prefeitura de São Paulo, deixando de reter o ISS caso constate a existência do cadastro do prestador de serviço.

 

É importante mencionar que o site da Prefeitura de São Paulo esclarece que está desobrigado do referido cadastro o prestador de serviço que não deva, por regra de seu Município, emitir Nota Fiscal, conforme transcrevemos:

 

“3 - O prestador de serviços, estabelecido fora do Município de São Paulo, que emite apenas recibo, deve efetuar a inscrição no cadastro?
O cadastro abrange somente o prestador de serviços que emitir nota fiscal autorizada por outro Município, para contratante estabelecido no Município de São Paulo. Portanto, no caso de haver dispensa de emissão de nota fiscal, o prestador não deverá efetuar a inscrição no cadastro.
No entanto, caso o prestador opte por emitir nota fiscal, mesmo havendo dispensa de sua emissão, haverá a obrigatoriedade de inscrição no cadastro.”

 

Dessa forma, estaremos obrigados a efetuar a retenção e o recolhimento do ISS em favor do Município de São Paulo, exceto se:

1-    O prestador de serviços estiver cadastrado perante a Prefeitura Municipal de São Paulo ( ver https://www3.prefeitura.sp.gov.br/cpom/ ); ou

2-    O prestador de serviços estiver isento da obrigação de emissão de Nota Fiscal.