Sócios minoritários e a arbitragem societária

Recentemente, teve-se notícia de que uma empresa dos Estados Unidos, com o objetivo de impedir futuros litígios em ações individuais ou coletivas propostas por seus acionistas, pretendia inserir cláusula de arbitragem em seu estatuto. A companhia aguardava apenas o sinal verde da Securities and Exchange Comission (SEC), a CVM americana, para realizar a oferta pública de ações. A questão parece ser controversa nos EUA, pois a SEC tende a se opor a ofertas públicas de empresas cujos estatutos exijam arbitragem e proíbam ações coletivas.

Relevadas as peculiaridades do direito americano, essa questão enseja um debate instigante que existe também em nosso país e que envolve questões como força obrigatória da cláusula de arbitragem e direito de acesso à Justiça dos sócios minoritários. Nesse contexto, quais as medidas de que podemos lançar mão para evitar que perplexidades como as relatadas impliquem entraves na inserção de cláusulas arbitrais em estatutos sociais e, de outro lado, violações a direitos de minoritários?

A arbitragem é método de resolução de conflitos que, especialmente em litígios complexos e de alto valor envolvido, vem, a cada dia, conquistando espaço no Brasil. Esse sucesso pode, em boa medida, ser atribuído à força obrigatória que a atual Lei de Arbitragem, promulgada em 1996, atribuiu à cláusula de arbitragem, bem como à inclusão do parágrafo 3º ao artigo 109 da Lei das S.A., em 2011. Nossa legislação prevê formas de obrigar as partes de um contrato dotado de cláusula arbitral a se valerem desse método de solução de controvérsias. Após um período de incertezas, o instituto firmou-se no país e é hoje uma opção concreta para os que buscam uma alternativa extrajudicial na solução de litígios envolvendo direitos patrimoniais disponíveis.

É recomendável que a arbitragem seja acessível a todos os sócios

Um exemplo de controvérsias para as quais a arbitragem tem sido empregada são justamente os conflitos societários. A possibilidade de uma solução mais célere, perante um tribunal especializado e mediante processo sigiloso tem sido vista como forte atrativo do instituto. Uma economia pujante, um mercado de capitais maduro e um mercado de fusões e aquisições aquecido como os nossos trazem consigo contendas que demandam especialização não só do advogado mas também do julgador. E, de fato, conforme pesquisa realizada pela Associação Brasileira de Jurimetria, os temas mais recorrentes em demandas de invalidação de deliberações sociais de sociedades anônimas são questões normalmente complexas, tais como aumento de capital, eleição de administrador, aprovação de contas e realização de negócio ruinoso. Logo se vê porque as grandes companhias e seus sócios têm lançado mão da arbitragem.

Nesse contexto de valorização da arbitragem, especialmente no direito societário, surge a polêmica questão do direito de acesso à Justiça dos sócios minoritários. Há razoável consenso no sentido de que, quando a sociedade é constituída já com cláusula compromissória, todos os sócios estão vinculados à arbitragem. Mas discussões surgem quando a cláusula é inserida por posterior alteração do estatuto social, sem que tenha havido votação unânime, ou, especialmente, quando novo sócio passa a integrar a sociedade, sem expressamente manifestar concordância com a arbitragem.

O tema é polêmico. Existem aqueles que equiparam a cláusula compromissória a um contrato de adesão, defendendo que o acionista só estará vinculado se manifestar, expressa e formalmente, a aquiescência à cláusula, pois o acesso à jurisdição estatal é um direito essencial do acionista (artigo 109, parágrafo 2º da Lei das S.A.). Alguns sustentam não haver hipossuficiência do acionista a justificar a posição mencionada. Existe também entendimento mais radical, no sentido de que a maioria poderia impor a cláusula à minoria, mediante alteração do estatuto social. Outros, ainda, pensam que os acionistas que ingressem na sociedade estão submetidos à cláusula, mas não os que, já compondo a sociedade, tenham se oposto à deliberação que alterou o estatuto.

A questão ainda não passou, suficientemente, pelo crivo do Judiciário e é difícil apontar qualquer tendência como prevalente. Contudo, a fim de serem reduzidas as incertezas que envolvem a controvérsia, é desde logo possível tomar certos cuidados. O primeiro é conceder transparência e acesso à informação, de maneira que haja sempre a preocupação de se informar os atuais e potenciais sócios sobre a adoção da cláusula compromissória. Também recomendável é que, sob o aspecto dos custos envolvidos, a arbitragem seja acessível a todos os sócios. Deve-se, ainda, procurar-se garantir que a declaração de vontade dos sócios sobre a cláusula compromissória - pelo sim ou pelo não - seja manifestada expressa e induvidosamente.

O assunto é multifacetado e merece maior reflexão. De todo modo, importante é que, de um lado, as companhias se esmerem em elaborar cláusulas transparentes e em lhes conferir notoriedade, inclusive abrindo a questão para o debate com os minoritários, e, de outro, que os acionistas potenciais procurem se informar especificamente sobre esse aspecto, de modo que possam levá-lo em conta ao avaliarem ingressar em determinado quadro societário. O equilíbrio entre essas duas condutas pode, pensamos, levar a uma solução razoável para essa palpitante questão.

Guilherme Cardoso Sanchez e Guilherme Setoguti J. Pereira são graduados e mestrandos pela Faculdade de Direito da USP e, respectivamente, advogados em Pinheiro Neto Advogados e Yarshell, Mateucci e Camargo Advogados.

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Valor Econômico, 26 de abril de 2012.

 

http://www.valor.com.br/brasil/2633374/socios-minoritarios-e-arbitragem-societaria

 

Conselho limita compensação de prejuízo em caso de incorporação

 

Conselho limita compensação de prejuízo em caso de incorporação

Por Thiago Resende | De Brasília

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) decidiu ontem que, mesmo em caso de incorporação de empresas, a compensação de prejuízos está limitada a 30% do lucro líquido ajustado. O caso julgado envolve a Metropolitana Incorporação e Locação de Bens, que queria deduzir integralmente prejuízos registrados pela empresa Fazenda Ana Paula e, assim, pagar menos Imposto de Renda (IR) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

Normalmente, a compensação de prejuízos é feita ao longo dos anos, sendo limitada a 30% do lucro. Essa "trava", segundo defendeu a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), deve ser mantida mesmo em casos de incorporação de empresas.

A Metropolitana, por sua vez, entende que a limitação não deve ser aplicada aos casos de incorporação, pois a empresa com prejuízo é extinta e as deduções não poderiam ser feitas em anos posteriores. "A norma não quis retirar o direito do contribuinte de poder compensar os prejuízos", afirma o advogado César Pereira de Souza, que defende o contribuinte, ao se referir ao artigo 15º da Lei nº 9.065, de 1995, que não faz menção expressa sobre esses casos.

No julgamento, o relator do caso, conselheiro Valmir Sandri, explicou, porém, que a compensação não é um benefício concedido à empresa, mas uma regra para evitar tributação do que não representa "uma renda, um acréscimo patrimonial". Depois de um desempate, a Câmara Superior da 1ª Seção do Carf definiu que não havia previsão legal para a empresa fazer a compensação integral dos prejuízos e manteve a autuação fiscal. A Metropolitana ainda pode recorrer da decisão.

 

Valor Econômico, 27 de abril de 2012.

 

http://www.valor.com.br/brasil/2635790/conselho-limita-compensacao-de-prejuizo-em-caso-de-incorporacao

 

Supremo discute guerra fiscal

 

Supremo discute guerra fiscal

Por Bárbara Pombo e Laura Ignacio | De Brasília e São Paulo

Advogado Eduardo Pugliese: redação atual da proposta repete uma norma prevista na Constituição Federal

O Supremo Tribunal Federal (STF) colocou em consulta pública a proposta de súmula vinculante sobre guerra fiscal, que pretende inibir a concessão de incentivos tributários sem autorização unânime dos Estados. O texto, publicado na terça-feira, ficará disponível no site da Corte por 20 dias. Depois desse prazo, interessados terão cinco dias para enviar opiniões ou sugestões à proposta do ministro Gilmar Mendes. Tributaristas, no entanto, são céticos quanto aos efeitos práticos da aprovação da medida. "Com a redação ampla, o reflexo poderá ser diverso daquilo que se espera", diz Aldo de Paula Junior, advogado do escritório Azevedo Sette Advogados.

Pela proposta, "qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do Confaz, é inconstitucional". O texto foi elaborado após o Supremo ter declarado inconstitucionais, em junho do ano passado, 14 benefícios fiscais concedidos unilateralmente por Estados. Nenhum deles foi autorizado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), como determina a Lei Complementar nº 24, de 1975.

Em entrevista recente, Mendes afirmou que a edição da súmula seria necessária diante do descumprimento de alguns Estados, que ainda concedem benefícios fiscais mesmo depois de uma declaração de inconstitucionalidade "solene" por todos os ministros do Supremo. "É constrangedor. O tribunal precisa se posicionar porque, em última instância, é a própria autoridade do tribunal que está sendo dilapidada", afirmou, durante um seminário sobre guerra fiscal realizado no dia 14, em São Paulo.

Especialistas afirmam, porém, que a súmula não será capaz de evitar a guerra fiscal. Para o advogado Eduardo Pugliese, do escritório Souza, Schneider, Pugliese e Sztokfisz Advogados, a redação atual da proposta repete uma norma prevista na Constituição Federal. "Na prática, a súmula poderá facilitar a desconstituição de leis estaduais instituídas sem a aprovação do Confaz pelo Judiciário, sem mais ser preciso que se faça uma análise de mérito do processo", afirma o tributarista.

Atualmente, os Estados precisam entrar com uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) e esperar por cerca de dois anos para que o Supremo declare inconstitucional a lei de outro Estado. "Com a aprovação da súmula, isso será mais célere. Em uma semana, o Supremo resolverá isso", diz Pugliese. Com a declaração de inconstitucionalidade, o Estado não pode mais aplicar a legislação que concede o benefício.

Para Aldo de Paula Junior, do Azevedo Sette Advogados, o número de ações judiciais não será reduzida com a súmula. Ao invés de se ajuizar uma Adin, poderá ser proposta uma reclamação contra o Estado que desrespeitar a súmula. "Em uma primeira análise, o texto não traria estabilidade", afirma.

Já o advogado Pedro Martinelli, da Advocacia Lunardelli acredita que uma súmula poderá resolver a briga entre os Estados, mas não alcançará o contribuinte. Para ele, isso fará com que, na prática, a guerra fiscal não acabe. Os Estados autuam os contribuintes que usam benefícios fiscais de outras unidades da federação e utilizam o crédito integral do ICMS. Segundo Lunardelli, as discussões judiciais em trâmite contra essas autuações não vão ser abrangidas pela súmula. "Continuará a briga entre contribuinte e Estados, diz.

Advogados afirmam ainda que benefícios financeiros decorrentes de benefícios fiscais também não constam do texto da súmula vinculante. "O tribunal precisa fazer uma discussão mais aprofundada sobre a constitucionalidade desses benefícios", afirma Aldo de Paula Junior. Lunardelli explica que, se o contribuinte paga o ICMS em dia - o que é mais fácil quando há um benefício fiscal -, pode obter empréstimo em bancos estatais com juros menores.

No texto da súmula também não há nada sobre a modulação dos seus efeitos. Assim, não é possível saber se o benefício fiscal será considerado inconstitucional desde a sua criação ou a partir da súmula vinculante. O advogado Marcelo Mazon Malaquias, do escritório Pinheiro Neto, questiona se os Estados que concederam benefícios inconstitucionais poderiam cobrar o imposto que haviam dispensado. "As empresas podem não ter recursos para pagar", afirma.

Há ainda uma outra discussão sobre a questão. O Distrito Federal apresentou uma a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) ao Supremo para que a Corte analise a constitucionalidade da necessidade de unanimidade para a aprovação do Confaz. O órgão reúne todos os secretários de Fazenda dos Estados.

Terminado o prazo da consulta pública, a proposta de súmula deverá ser apreciada pelo Procurador-Geral da República e pela Comissão de Jurisprudência do Supremo, composta pelos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ayres Britto, presidente da comissão. O grupo poderá optar por editar, revisar ou cancelar a proposta de súmula. Depois do parecer, o texto será submetido à votação em plenário.

 

Valor Econômico, 27 de abril de 2012.

 

http://www.valor.com.br/brasil/2635784/supremo-discute-guerra-fiscal