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| A Superintendência da Receita Federal da 9ª Região Fiscal (Paraná e Santa Catarina) editou a Solução de Consulta nº 38, de janeiro de 2011, indicando o entendimento da fiscalização local sobre a tributação do rateio de despesas comuns de grupo econômico. Isso acontece quando uma das companhias de um grupo - geralmente, a controladora - contrata, por exemplo, uma empresa terceirizada de segurança que vai prestar serviços para o grupo todo. Ao emitir parecer sobre o assunto, a Receita decidiu que o valor rateado não é considerado receita da controladora. Assim, não incide Imposto de Renda (IR), PIS e Cofins sobre esse montante. Para que os tributos não sejam cobrados, no entanto, é preciso haver previsão contratual que estabeleça os coeficientes de rateio, dentro de critérios razoáveis, correspondentes a cada empresa do grupo, e que sejam equivalentes à efetiva despesa. O advogado tributarista Marcelo Knopfelmacher, do escritório Knopfelmacher Advogados, afirma que a solução de consulta, apesar de ser válida apenas para a empresa que provocou a Receita sobre o assunto, é importante para todos os grupos econômicos. Isso porque, segundo ele, os fiscais costumam entender que esses valores arrecadados pela controladora para pagar por serviços terceirizados são receita da controladora. "É muito comum, nesses grandes grupos, que a controladora pague pelos serviços de segurança, limpeza, manutenção, processamento de dados e telemarketing em nome das controladas", diz. Mas a solução de consulta pondera que as despesas resultantes de atividades desenvolvidas diretamente pela controladora, em favor de outras empresas do mesmo grupo econômico, entram na base de cálculo do IR, PIS e Cofins. Para o advogado Renato Nunes, do escritório Nunes e Sawaya Advogados, a solução de consulta traz uma novidade importante. Ele lembra que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) tem entendimento no sentido de que, mesmo no caso de atividades próprias da controladora, é permitido solicitar o reembolso do imposto pago sobre os valores pagos pelas controladas. "O inusitado dessa solução de consulta é a distinção que ela faz entre a atividade da empresa controladora e a prestação de serviços que ela contrata com terceiros", afirma o tributarista. Segundo especialistas, a Receita costuma autuar a controladora por entender que o rateio é uma simulação realizada pelo grupo econômico para pagar menos impostos. A Receita Federal foi procurada pelo Valor, mas não quis se manifestar. Laura Ignacio - De São Paulo Valor Econômico 28/02/2011 |
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segunda-feira, 28 de fevereiro de 2011
Rateio de despesas - repasse não é receita
Em sessão sem luxo e tumultuada, Daslu vai para Marcus Elias
Em sessão sem luxo e tumultuada, Daslu vai para Marcus Elias 
Eram 2h10 da tarde de ontem quando o advogado Alfredo Kugelmas causou certo suspense na assembleia de credores da butique de luxo Daslu, em recuperação judicial desde julho. Com certa dificuldade em abrir o envelope pardo grampeado - "Da próxima vez, vou trazer o extrator de grampos", diz à assistente-, Kugelmas, 75 anos, considerado "o rei do mercado de falências" da capital paulista e nomeado administrador judicial da butique, finalmente apresenta aos cerca de 50 representantes dos 200 credores da Daslu o conteúdo da proposta, recebida dez dias antes e mantida sob sigilo.
Marcus Elias, controlador da Laep, é o novo dono da marca Daslu e ficará com uma das duas lojas da butique de luxo
O empresário Marcus Elias, controlador da Laep, acionista da Parmalat, foi o único que se prontificou a ficar com a butique de Eliana Tranchesi, conforme antecipou o Valor na edição de ontem. Por meio da Retail Participations 2 e da Chipilands Holdings, subsidiárias não operacionais da Laep, Elias se comprometeu a injetar R$ 21 milhões na varejista de luxo, dinheiro usado como capital de giro e para abrir lojas em outras capitais do país. O empresário foi assessorado pelo escritório Costa, Waisberg e Tavares Paes.
Elias assumiu a dívida de R$ 105 milhões da butique com fornecedores, bancos e funcionários - desse total, porém, R$ 44 milhões são dele mesmo. Isso porque a Retail fez um empréstimo de R$ 19 milhões à Daslu durante a recuperação judicial, e a Chipilands já era credora da marca em cerca de R$ 25 milhões, antes do processo. Ao todo, o aporte de Elias na Daslu soma R$ 65 milhões. Em troca, o empresário vai ficar com uma das duas lojas da Daslu e também com a marca. Eliana ficará com a outra loja, como uma licenciada da butique.
Dos R$ 105 milhões em dívidas, R$ 80 milhões antecedem a recuperação judicial e receberão desconto de 60%. O saldo será pago em seis anos por Elias, descontados os aportes que o empresário já fez na Daslu.
Durante a assembleia de credores, o nome Daslu gerou uma celeuma. Os advogados do Shopping Cidade Jardim (controlado pela JHSF, onde está a segunda loja da marca), dos minoritários da Lommel (uma das quatro empresas do Grupo Daslu) e da Columbia (importadora) quiseram saber por que o plano de recuperação judicial não havia preparado uma avaliação da marca como ativo. "Deve ser o que a empresa tem de mais importante hoje", disse Renato Mange, que representa os três irmãos de Eliana - Cícero, Antônio Carlos e Cissa, interrompendo a apresentação do advogado Thomas Felsberg, sócio do Felsberg e Associados, que desenhou o plano para a Daslu.
O advogado Eduardo Pecoraro, que atende o Cidade Jardim (que emprestou dinheiro para Eliana montar a loja no shopping), sugeriu a dissolução da assembleia, já que não havia um laudo de avaliação da marca que pudesse atestar o real valor da Daslu. Joel Thomaz Bastos, do escritório Felsberg e Associados, perdeu a paciência: "Todo mundo sabia que a JHSF e os minoritários só vieram aqui para perturbar a assembleia", disparou.
O Valor apurou que, até as 5 horas da manhã de quinta-feira, os advogados da Daslu e da JHSF ficaram debatendo um detalhe fundamental do processo: que loja ficaria com Eliana? A JHSF faz questão que seja a do futuro Shopping JK, para onde será transferida a loja da Villa Daslu - não quer correr o risco de ter Eliana como inadimplente no Cidade Jardim. Por intervenção dos advogados do shopping, ficou decidido que o novo controlador terá até o dia 4 de março para decidir com qual loja vai ficar. Na votação do plano, o Cidade Jardim se absteve. "Eles não quiseram rejeitar o plano, porque levariam o investidor para o outro shopping, mas não aprovaram, porque ainda querem negociar", diz uma fonte.
Outro credor que rendeu mudanças de última hora no plano, depois de três dias de árduas negociações, foi o HSBC. O principal credor bancário exigiu que os seus créditos tivesse correção monetária de 100% da variação do CDI (antes, a correção era pelo IPCA).
O Valor apurou que outros três grupos teriam manifestado interesse na empresa, mas não apresentaram proposta: a própria JHSF, a Vinci Partners (de Gilberto Sayão) e a Arion Capital.
O palco da assembleia de credores da Daslu não era nada sofisticado. Em uma sala de cerca de 13 metros de comprimento por cinco de largura, no mezanino do hotel Transamérica na Vila Olímpia, zona sul de São Paulo, espremiam-se advogados que representavam os credores, alguns deles em mangas de camisa. Na porta da sala de carpete azul e pesadas cortinas bege, um papel sulfite trazia a expressão "Assembleia Daslu" impressa em um preto desbotado. Um ambiente que nem de longe lembrava a butique que já foi considerada o endereço mais luxuoso do país. Ainda assim, Thomas Felsberg está feliz ao fim do evento. "Conseguimos mais de 90% de aprovação dos credores e reduzimos sensivelmente a dívida", disse o advogado da Daslu. O diretor da Daslu, Hayrton de Campos, disse ontem que o próximo passo é abrir uma loja Daslu no Jardins, em São Paulo.
Valor Econômico 28/02/2011
Preço de imóveis atinge o teto e tendência é de estabilidade em 2011
Construção: Custo de terrenos e mais falta de mão de obra justificam "gordura" nos valores
Preço de imóveis atinge o teto e tendência é de estabilidade em 2011
Cesar Worms, CEO da BN Corp: incorporadores terão de fazer uma gestão mais eficiente nos custos e preços na ponta
Se antes os preços mais elevados estavam restritos a bolsões de bairros nobres, como Vila Nova Conceição em São Paulo, Leblon, no Rio, e Plano Piloto, em Brasília, agora já chegam a outras localidades. Em São Paulo, há o residencial nas Perdizes, bairro que ascendeu com a classe média, sendo lançado a mais R$ 9 mil e sala comercial na Vergueiro, zona sul, a R$ 13 mil o metro quadrado. Quanto irão custar esses imóveis quando estiverem prontos, considerando-se apenas a correção do INCC?
João da Rocha Lima Jr, consultor e membro do núcleo de Real Estate da Escola Politécnica da USP defende que o INCC, elaborado pela Fundação Getúlio Vargas, não reflete a realidade do setor -, mesma ponderação já feita pela Cyrela na divulgação de resultados do terceiro trimestre. "O INCC não protege inteiramente o incorporador, então, ele coloca um preço um maior para cobrir o risco de possíveis aumentos de insumo ou mão de obra durante a construção", diz Lima Jr. "O preço está alto por pressão de custos, não há especulação, nem bolha, mas claro que há exageros", diz. Segundo os incorporadores, a pressão maior vem dos preços de terrenos.
Segundo o professor da USP e fontes do setor, há muito teste no mercado imobiliário - empresas de vendas e algumas incorporadoras puxam o preço até o máximo que julgam que determinada região possa alcançar. Mas, segundo o Valor apurou, a parti do quarto trimestre de 2010 - quando houve excesso de oferta para justificar as projeções de lançamentos de companhias abertas - começaram a surgir casos de reajuste de tabelas. Construtoras perceberam queda na velocidade de vendas, um dos principais termômetros do setor devido ao preço elevado.
"Se seguíssemos o preço que as imobiliárias indicavam, estaríamos com o produto parado", diz executivo de uma empresa que lançou imóvel na Vila Olímpia a R$ 10,5 mil o m2 e a sugestão da empresa de vendas era que chegasse a R$ 13 mil. "Conheço a região e sei que aquele preço era alta demais."
A combinação quase perfeita entre aumento de renda e oferta de crédito trouxe para o mercado uma massa de compradores que ficou excluída por muito tempo. O efeito imediato foi um aumento importante da demanda. Houve muitos lançamentos entre 2007 e meados de 2008 - intervalo entre a rodada de abertura de capital e a crise financeira mundial - e, em seguida, as empresas frearam bruscamente. "Quando o mercado voltou, havia pouca oferta e os preços naturalmente subiram", diz Guilherme Vilazante, analista do Barclays Capital. "Os incorporadores ficaram animados com velocidade de vendas muito alta, tudo o que colocavam vendia rápido e a oferta voltou a crescer", afirma. Na sua opinião, a tendência é que os preços se estabilizem a partir de agora. "Em 2009 e 2010, as velocidades de vendas estavam distorcidas para cima. "
O executivo de uma das grandes companhias abertas vai na mesma direção: na sua opinião, a velocidade de vendas de 2011 vai ser menor que a do ano passado, embora ainda se mantenha em níveis altos, acima de 25% no trimestre. A companhia não baixou preços, mas também não projeta aumentos reais para o ano, somente ajuste pelo INCC. Klausner Monteiro, diretor nacional de vendas da Rossi, avalia que não houve aumento, mas um processo de recuperação dos preços nos últimos anos. "Agora, o preço vai se ajustar à oferta e a tendência é de estabilidade."
Para Cesar Worms, CEO da BN Corp (joint venture entre a construtora Bueno Netto e Bank of America na área de imóveis comerciais), os preços não vão cair, mas já chegaram no topo. "É uma questão de percepção de valor, o mercado leva cada vez menos desaforo", diz. "Nós, incorporadores, teremos que fazer uma gestão da incorporação mais eficiente". Para Worms, aumento de custos fora da curva, podem não ser absorvidos.
Um investidor imobiliário que compra imóveis na planta para vender depois de prontos, desistiu do negócio recentemente. "O upside que eu poderia ter ficou todo na mão do incorporador", diz. Também parou de comprar salas comerciais. "No preço que estão lançando e o preço que eu vou receber pelo aluguel, a conta não fecha", diz. É consenso no mercado que o aluguel de escritórios pequenos não sobe na mesma proporção.
Já o diretor financeiro de uma companhia aberta vai na contramão do setor e defende que, sim, ainda há espaço para altas, principalmente nas regiões mais nobres de São Paulo. Na sua avaliação, com o aumento da renda, há uma tendência natural de as pessoas se aproximarem das regiões melhores. "Quem está na Barra Funda, vai para Perdizes e quem está em Pirituba, vai para a Barra Funda, retroalimentando o mercado", afirma ele.
A margem das empresas está subindo. Ao final de 2008, a margem líquida média das abertas era de 10%. Ao final de 2009, havia subido para 14%. No terceiro trimestre do ano passado, últimos dados disponíveis, a margem líquida do setor estava em 15%.
Valor Econômico 28/02/2011
Sobre decisões conflitantes no cível, no penal e no administrativo
STJ decide sobre independência cível, penal e
administrativa
Extraído de: Bahia Notícias - 25 de Fevereiro de 2011
Victor Carvalho
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou no sentido de que uma sentença criminal que venha a absolver o réu em razão da não existência do fato ou da negativa de autoria é motivo mais que necessário para impedir ações no âmbito cível ou mesmo administrativo, apesar da independência das três esferas. O julgado ocorreu em uma ação por improbidade administrativa do diretor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). O diretor respondia tanto a um processo civil por improbidade quanto a um processo penal por prevaricação, ambos acusando-o de ser o responsável por vícios em um processo seletivo para professor assistente da Universidade.
Lei 12.382/11 - salário mínimo e representação para fins penais x parcelamento
 D.O.U.: 28.02.2011
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º O salário mínimo passa a corresponder ao valor de R$ 545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais). Parágrafo único. Em virtude do disposto no caput, o valor diário do salário mínimo corresponderá a R$ 18,17 (dezoito reais e dezessete centavos) e o valor horário, a R$ 2,48 (dois reais e quarenta e oito centavos). Art. 2º Ficam estabelecidas as diretrizes para a política de valorização do salário mínimo a vigorar entre 2012 e 2015, inclusive, a serem aplicadas em 1º de janeiro do respectivo ano. § 1º Os reajustes para a preservação do poder aquisitivo do salário mínimo corresponderão à variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, acumulada nos doze meses anteriores ao mês do reajuste. § 2º Na hipótese de não divulgação do INPC referente a um ou mais meses compreendidos no período do cálculo até o último dia útil imediatamente anterior à vigência do reajuste, o Poder Executivo estimará os índices dos meses não disponíveis. § 3º Verificada a hipótese de que trata o § 2º, os índices estimados permanecerão válidos para os fins desta Lei, sem qualquer revisão, sendo os eventuais resíduos compensados no reajuste subsequente, sem retroatividade. § 4º A título de aumento real, serão aplicados os seguintes percentuais: I - em 2012, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do Produto Interno Bruto - PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2010; II - em 2013, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2011; III - em 2014, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2012; e IV - em 2015, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2013. § 5º Para fins do disposto no § 4º, será utilizada a taxa de crescimento real do PIB para o ano de referência, divulgada pelo IBGE até o último dia útil do ano imediatamente anterior ao de aplicação do respectivo aumento real. Art. 3º Os reajustes e aumentos fixados na forma do art. 2º serão estabelecidos pelo Poder Executivo, por meio de decreto, nos termos desta Lei. Parágrafo único. O decreto do Poder Executivo a que se refere o caput divulgará a cada ano os valores mensal, diário e horário do salário mínimo decorrentes do disposto neste artigo, correspondendo o valor diário a um trinta avos e o valor horário a um duzentos e vinte avos do valor mensal. Art. 4º Até 31 de dezembro de 2015, o Poder Executivo encaminhará ao Congresso Nacional projeto de lei dispondo sobre a política de valorização do salário mínimo para o período compreendido entre 2016 e 2019, inclusive. Art. 5º O Poder Executivo constituirá grupo interministerial, sob coordenação do Ministério do Trabalho e Emprego, encarregado de definir e implementar sistemática de monitoramento e avaliação da política de valorização do salário mínimo. Parágrafo único. O grupo a que se refere o caput identificará a cesta básica dos produtos adquiridos pelo salário mínimo e suas projeções futuras decorrentes do aumento de seu poder de compra, nos termos definidos em decreto. Art. 6º O art. 83 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 1º a 5º, renumerando-se o atual parágrafo único para § 6º: "Artigo 83. (...) § 1º Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. § 2º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. § 3º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 4º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. § 5º O disposto nos §§ 1º a 4º não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento. § 6º As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz." (NR) Art. 7º Esta Lei entra em vigor no primeiro dia do mês subsequente à data de sua publicação. Art. 8º Fica revogada a Lei nº 12.255, de 15 de junho de 2010.
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ImpressãoSigilo - extratos usados sem prévia autorização judicial
Daniel Prochalski Advogado sócio da João Paulo Nascimento & Associados - Advogados e Consultores. Especialista em Direito Tributário pela PUC-PR. Mestre em Direito Empresarial e Econômico pelo Centro Universitário Curitiba. Professor de Direito Tributário no CESCAGE - Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais
Artigo - Federal - 2011/1999
Lançamento tributário efetuado com base em alegação de omissão de receitas. Utilização de extratos bancários sem prévia autorização judicial
Daniel Prochalski*
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Elaborado em 01/2011
As pessoas físicas ou jurídicas que movimentam recursos de terceiros em suas contas bancárias devem conferir atenção redobrada à documentação e aos respectivos registros contábeis dos negócios praticados. Isso se deve à legislação que cria presunção relativa de omissão de receitas ou rendimentos em relação aos valores creditados em contas bancárias, "em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações".
Esse é o comando do art. 42 da Lei nº 9.430/96, pelo qual ocorre verdadeira inversão do ônus da prova (em favor do fisco) após a intimação do contribuinte para prestar esclarecimentos sobre a origem dos créditos existentes nos extratos bancários. Ou seja, ainda que não seja o titular dos recursos creditados, o contribuinte sofrerá a cobrança dos tributos devidos caso não consiga demonstrar efetivamente de quem são estes valores.
A produção dessa prova é prevista no § 5º deste mesmo art. 42 (incluído pela Lei nº 10.637/2002), o qual estabelece que "quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento".
Entendemos que esta inversão da prova ofende o art. 142 do CTN e o art. 146, III, "b" da Constituição Federal. Da interpretação do art. 142 do CTN é possível concluir com segurança que o ônus da prova da ocorrência do fato gerador, e conseqüentemente do nascimento da obrigação tributária, é sempre do fisco, não sendo válida a sua transferência para o contribuinte, ainda que após a intimação para prestar esclarecimentos.
Como o art. 142 do CTN possui eficácia de lei complementar, por força da sua recepção pelo art. 146, III, "b" da CF/88, o art. 42 da Lei nº 9.430/96 não poderia criar esta presunção, uma vez que tal diploma é lei ordinária em seus aspectos formal e material.
Temos a firme convicção que a inversão do ônus da prova em favor do fisco somente pode ocorrer após o encerramento do procedimento administrativo de constituição do crédito tributário. Com a notificação do lançamento - o qual deve conter em si a prova efetiva do fato gerador - o sujeito passivo pode apresentar a impugnação administrativa, o que transforma o procedimento em processo administrativo, face à instauração da lide. Caso seja sucumbente, poderá ainda interpor recurso à segunda instância administrativa, a qual é representada na esfera federal pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Além disso, para que seja válido, o trâmite deste processo deve observar as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, corolários do devido processo legal, plenamente aplicáveis também na esfera administrativa, por força dos incisos LIV e LV do art. 5º da CF/88. Caso restem ofendidos quaisquer dos direitos processuais do contribuinte, a decisão final estará viciada e, conseqüentemente, a futura inscrição em dívida ativa não será feita regularmente, como exige expressamente o art. 201 do CTN. Esta interpretação, inclusive, converge para a observância do princípio da busca da verdade material.
Verifique-se que o art. 204 do CTN, pela relevância, reitera a exigência da regularidade na inscrição em dívida ativa, bem como estabelece textualmente - ao dispor que tal ato administrativo "goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída" - que somente neste momento ocorre a inversão do ônus da prova. Por sua vez, o Parágrafo Único deste dispositivo prevê que esta presunção "é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite".
Ora, o art. 42 da Lei 9.430/96 - já antes da notificação do lançamento - presume que ocorreu o fato gerador do imposto de renda (no caso das pessoas físicas) e dos demais tributos federais (PIS, COFINS e CSLL para as pessoas jurídicas) apenas porque o contribuinte não conseguiu comprovar que os recursos depositados em sua conta são de terceiros. No caso das pessoas físicas, por não serem obrigadas a uma escrituração contábil completa, normalmente há uma enorme dificuldade em demonstrar com precisão a origem dos créditos bancários, especialmente porque a fiscalização faz tal exigência em relação aos últimos cinco anos.
Em nosso escritório, temos casos de advogados que receberam em suas contas correntes vultosas quantias de clientes, geralmente através de um alvará judicial, oriundo de indenizações ou mesmo de repetições de indébitos tributários. Contratualmente, porque estes profissionais ficam com apenas um percentual dos valores, ocorre a transferência da parte maior aos clientes. Se, por acaso, não houver prova documental efetiva acerca dos valores e das transferências, o advogado será tributado como se todos os recursos fossem de sua titularidade.
Também é comum, na prestação de serviços de factoring, a grande movimentação de recursos de terceiros nas contas bancárias do contribuinte, com centenas e até mesmo milhares de lançamentos bancários ao longo de cinco anos. Em casos como esse, em que pese seja usual a dificuldade em demonstrar com exatidão a origem e destino de cada um dos créditos bancários, é fácil demonstrar a existência de fortes indícios de que a grande maioria dos valores depositados não pertence ao titular da conta bancária.
No entanto, tais indícios vêm sendo considerados insuficientes pela Receita Federal, a qual lavra os autos de infração aplicando a tabela progressiva do imposto de renda (alíquota de 27,5%) sobre o total dos depósitos, resultando em créditos tributários irreais e astronômicos, agravados pela aplicação da multa de ofício (75%), dos juros de mora (SELIC acumulada) e do encargo-legal de 20%, caso o crédito tributário seja inscrito em dívida ativa e levado à execução fiscal, o que normalmente ocorre, pela impossibilidade de suportar até mesmo um parcelamento. Estes lançamentos condenam o contribuinte a uma "condenação tributária perpétua", já que nunca terá condições de cumprir uma obrigação tributária muitas vezes superior ao seu próprio patrimônio.
A hipótese de tributação prevista no art. 42 da Lei nº 9.430/96 tem como pressuposto uma presunção relativa, razão pela qual a mesma é afastada em havendo qualquer prova em contrário pelo contribuinte. Este regime alterou significativamente a forma anterior de presunção, prevista no art. 6º da Lei nº 8.021/90, quando restou pacificado que os depósitos bancários, de forma isolada, não poderiam resultar na presunção de omissão de rendimentos. Era necessário o fisco comprovar que, cumulativamente à movimentação bancária, houve acréscimo patrimonial a descoberto, mediante a demonstração dos sinais exteriores de riqueza. Este entendimento foi cristalizado na Súmula 182 do TFR, bem como na jurisprudência do Conselho de Contribuintes.
Assim, diante do evidente recrudescimento advindo com o art. 42 da Lei nº 9.430/96, é cristalino que esta presunção deve ser mantida apenas quando o contribuinte não faz qualquer tipo de prova sobre a origem dos recursos. A contrario sensu, a presunção não pode ser mantida apenas porque as provas existentes não demonstram especificadamente a origem individualizada de todos os créditos bancários. Ou seja, o equilíbrio de forças na relação tributária exige que - paralelamente ao expressivo aumento da força jurídica da presunção de omissão de rendimentos em favor do fisco - esta presunção seja afastada na presença de quaisquer elementos de prova que indiquem a existência de recursos de titularidade de terceiros.
Como se sabe, o art. 43 do CTN estabelece que o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica deste acréscimo patrimonial. Ora, ainda que nos autos de infração não seja possível quantificar de forma exata qual a efetiva renda auferida, freqüentemente é possível concluir que a renda do contribuinte não se constitui em toda a movimentação bancária, como pretende de forma absurda o fisco federal. Ou seja, da afirmação isolada do fisco de que não foi possível comprovar documentalmente e de forma exata e individualizada a origem de cada um dos créditos efetuados nas contas bancárias, não é válido concluir que todos os valores representam renda auferida pelo contribuinte, ou seja, que constituem seu acréscimo patrimonial.
É cediço que o fato gerador do imposto de renda, quando não conhecido em seus exatos contornos, deve ser investigado pelos sinais exteriores de riqueza, uma vez que os mesmos revelam a manifestação de verdadeira capacidade contributiva (art. 145, § 1º da CF), pressuposto constitucional inafastável na imposição tributária, pelo menos em relação aos impostos.
Este direito não se restringe à seara constitucional, o que poderia ser invocado como óbice no julgamento administrativo. O art. 6º da Lei nº 8.021/90 confere a necessária concretude ao tema, bem como vincula a administração tributária federal:
Art. 6º O lançamento de ofício, além dos casos já especificados em lei, far-se-á arbitrando-se os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza.
§ 1º Considera-se sinal exterior de riqueza a realização de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte.
§ 2º Constitui renda disponível a receita auferida pelo contribuinte, diminuída dos abatimentos e deduções admitidos pela legislação do Imposto de Renda em vigor e do Imposto de Renda pago pelo contribuinte.
§ 3º Ocorrendo a hipótese prevista neste artigo, o contribuinte será notificado para o devido procedimento fiscal de arbitramento.
§ 4º No arbitramento tomar-se-ão como base os preços de mercado vigentes à época da ocorrência dos fatos ou eventos, podendo, para tanto, ser adotados índices ou indicadores econômicos oficiais ou publicações técnicas especializadas.
§ 5º O arbitramento poderá ainda ser efetuado com base em depósitos ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações. (Revogado pela lei nº 9.430, de 1996)
§ 6º Qualquer que seja a modalidade escolhida para o arbitramento, será sempre levada a efeito aquela que mais favorecer o contribuinte.
Conclui-se do dispositivo acima transcrito que o atual regime jurídico de arbitramento compreende simultaneamente o art. 6º da Lei nº 8.021/90 e o art. 42 da Lei nº 9.430/96, tanto que este último diploma revogou apenas o § 5º do art. 6º da Lei nº 8.021/90, e não todo o artigo. Portanto, a vigência e eficácia de ambas as leis coexistem até hoje, não se excluindo.
Ou seja, desde que presentes os requisitos legais, a Receita Federal deverá optar por uma das modalidades de arbitramento, desde que a decisão revele a opção mais favorável ao contribuinte: ou aplica o arbitramento pelos sinais exteriores de riqueza com fundamento no art. 6º da Lei nº 8.021/90; ou aplica o arbitramento que tem por pressuposto a presunção de omissão de receitas, com base em depósitos bancários em relação aos quais o contribuinte, devidamente intimado, não lograr comprovar a sua origem, com supedâneo no art. 42 da Lei nº 9.430/96.
De qualquer forma, ainda que a opção seja pelo arbitramento com base no art. 42 da Lei nº 9.430/96, reitere-se que o § 5º deste artigo, acrescido pela Lei nº 10.637/2002, estabelece que, "quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento".
Havendo, portanto, indícios que demonstrem que os valores nas contas bancárias pertencem a terceiros, será aplicável o § 6º do art. 6º da Lei nº 8.021/90 acima transcrito, face ao caráter vinculado do ato administrativo de lançamento tributário, o qual é ato administrativo plenamente vinculado, inclusive sob pena de responsabilidade funcional (artigos 3º e 142 do CTN). A expressão "plenamente vinculada" é clara em não tolerar qualquer parcela de discricionariedade na prática neste ato, para que sejam preservados os princípios constitucionais da legalidade (art. 150, I) e, em especial, o tratamento isonômico para todos os contribuintes (art. 150, II).
Diante desta perspectiva, existindo a possibilidade de aplicar ambas as modalidades de arbitramento, o § 6º do art. 6º da Lei nº 8.021/90 determina de forma imperativa que "qualquer que seja a modalidade escolhida para o arbitramento, será sempre levada a efeito aquela que mais favorecer o contribuinte".
Partindo desta inafastável premissa, é forçoso concluir que a Receita Federal, tendo a sua disposição as duas opções para efetuar o lançamento por arbitramento - com base na movimentação bancária (art. 42 da Lei nº 9.430/96) ou com base nos sinais exteriores de riqueza (art. 6º da Lei nº 8.021/90) - deverá levar a efeito aquela que mais favoreça o contribuinte, com o que cumprirá seu dever de aplicar o art. 6º, § 6º da Lei nº 8.021/90.
Ao contrário dos fundamentos invocados nestes auto de infração, os argumentos defendidos neste trabalho convergem para a efetivação dos dispositivos constitucionais e legais que tratam do imposto de renda e do dever-poder do fisco de investigar a verdadeira capacidade contributiva do contribuinte.
O art. 153, III da CF determina que a União têm competência para exigir imposto sobre (apenas) a renda e proventos de qualquer natureza. Ou seja, sempre que houver qualquer prova ou mesmo indício de que o montante alegado pelo fisco federal não representa a verdadeira renda, o lançamento deve ser anulado e substituído por outro que revele o verdadeiro fato gerador, sob pena de incontornável inconstitucionalidade.
E nem se diga que a administração está impossibilitada de aceitar este argumento face à vedação de fundamentação constitucional. É que, em regulação do art. 153, III da CF e no âmbito das normas gerais, o art. 43 do CTN estabelece que esta materialidade se constitui, em qualquer das hipóteses, sempre em um acréscimo patrimonial, em relação ao qual é imprescindível que o contribuinte tenha adquirido a efetiva disponibilidade econômica ou jurídica.
Registre-se que o § 1º do art. 145 da CF prescreve que, para observar a capacidade contributiva de cada contribuinte individualmente, é "facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte".
A grave e violenta ofensa ao ordenamento jurídico também ocorre em relação às seguintes garantias constitucionais, qualificadas como cláusulas pétreas pelo art. 60, § 4º, IV da CF: direito de propriedade (art. 5º, XXII); vedação de tributo com efeito de confisco (art. 150, IV); princípio da legalidade tributária (art. 150, I); princípio da isonomia tributária (art. 150, II) etc.
Há ainda ofensa ao princípio que veda o enriquecimento sem causa ou ilícito, já que esta exigência tributária indica que o contribuinte está sendo cobrado de imposto relativo à renda auferida por outras pessoas e, se acaso o imposto já foi pago, o fisco estará cobrando o tributo indevidamente, em duplicidade.
Por outro lado, a Receita Federal há tempos obtém os dados bancários sem prévia autorização judicial. Inicialmente com o cruzamento de dados da CPMF (autorizado pela Lei nº 10.174/2001) e, após a extinção desta contribuição, através do envio às instituições financeiras das malsinadas "requisições de informações sobre movimentação financeira", as chamadas RMF´s, pelas quais o banco fica obrigado a fornecer os extratos bancários do contribuinte fiscalizado, com fundamento na Lei Complementar nº 105/2001.
Em que pese a existência da precitada lei complementar, entendemos que este diploma é incompatível com a garantia constitucional do sigilo bancário, a qual resulta dos incisos X e XII do art. 5º da CF/88.
Recentemente, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 389.808-PR, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que é imprescindível a prévia autorização judicial para a quebra do sigilo bancário. Votaram a favor da empresa recorrente os ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Gilmar Mendes. A favor do fisco, votaram os ministros Dias Toffoli, Carmen Lúcia, Ayres Britto e Ellen Gracie.
Relevante registrar que poucas semanas antes, na Ação Cautelar nº 33, proposta para atribuir efeito suspensivo ao RE 389.808, a decisão havia sido desfavorável à empresa recorrente. A reviravolta ocorreu devido à mudança no entendimento do Ministro Gilmar Mendes sobre o tema, já que no julgamento anterior o seu voto havia sido favorável à Fazenda Nacional.
Além disso, relevante registrar que o ministro Joaquim Barbosa não participou do julgamento no RE nº 389.808, embora tenha participado no julgamento da AC 33, onde proferiu voto favorável ao fisco. Assim, se acaso o ministro Joaquim Barbosa houvesse participado do segundo julgamento e mantido seu entendimento manifestado na ação cautelar, a votação final teria acabado em empate (cinco a cinco).
Por esta razão é de extrema importância a definição, pela atual presidente, do nome do 11º ministro, cujo posicionamento sobre o tema poderá manter ou alterar novamente o placar nesta questão. Este novo quadro também influenciará o desate dos outros processos que tratam da matéria e ainda não foram julgados, como as ADINs nºs 2.386, 2.390, 2.397 e 4.010 e o Recurso Extraordinário nº 601.314/SP, onde foi proferida decisão reconhecendo a existência de repercussão geral.
Caso o entendimento do STF se consolide de forma favorável aos contribuintes, os extratos bancários fornecidos sem ordem judicial constituirão prova ilícita, desprovidos de validade jurídica, a teor do que dispõe o art. 5º, LVI da CF/88, pelo qual "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Também são aplicáveis o art. 332 do Código de Processo Civil e o art. 157 do Código de Processo Penal, já que tais dispositivos regulam em nível infraconstitucional aquela cláusula pétrea.
Em conclusão, os autos de infração que se basearam em extratos bancários fornecidos sem prévia autorização judicial deverão ser declarados nulos, seja na esfera administrativa ou na judicial, salvo se o lançamento tiver por fundamento outra prova do fato gerador, suficiente em si mesma (autônoma) para legitimar a exigência do crédito tributário.
Para tanto, não deve haver "contaminação", conforme resulta da devida aplicação da teoria dos "frutos da árvore venenosa", oriunda do direito penal mas plenamente aplicável no procedimento de constituição do crédito tributário, face sua eficácia como concretizadora do referido art. 5º, LVI da Lei Maior. Assim, qualquer outra prova que decorra da violação ilícita do sigilo bancário também deverá ser declarada nula.
Daniel Prochalski*
- Publicado pela FISCOSoft em 25/02/2011
Decisões judiciais imprimem mais rigor contra a pirataria
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| "Receita continua a fiscalizar comércio irregular em São Paulo." "Polícia estoura estúdio de pirataria e apreende 40 mil CDs e DVDS." "Quadrilha tenta pagar propina de R$ 30 mil e é desarticulada." Todas essas manchetes veiculadas recentemente na imprensa chamam a atenção para um problema que se incorporou à vida dos brasileiros e ocorre em todo o mundo: o mercado ilegal de produtos ou, em uma linguagem mais popular, a pirataria. O crime não é novo e remete a saqueadores da Idade Moderna, o período das grandes navegações. Homero, na Grécia antiga, teria sido o primeiro a cunhar o termo no livro Odisseia. Hoje, a expressão é utilizada para se referir à cópia e à distribuição não autorizada de material sobre direito autoral, especialmente música, imagem, vestuário e software. E os piratas, tal como no passado, pilham o patrimônio do proprietário e prejudicam o Estado com a evasão fiscal. "A pirataria já rende mais que o tráfico de drogas e deixou de ser um crime de bagatela". Afirmou o ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – onde desemboca a maioria das discussões judiciais sobre o tema –, que, em 2006, já alertava para o problema, na palestra Pirataria – Uma Ameaça ao Brasil e à Zona Franca de Manaus. Para o magistrado, não se pode mais ver a pirataria como a ponta do iceberg, que é o pequeno comerciante, o camelô, que vende mercadoria falsificada ou contrabandeada. Atrás deles estão as máfias internacionais ligadas ao crime organizado. Máfias essas que entram no país e distribuem produtos como Gucci, St. Laurent, Louis Vuitton, Chanel, Nike, Adidas e muitas outras a um preço acessível. Segundo a pesquisadora Elizabeth Goraieb, no estudo denominado Redes Criminosas Internacionais – Breves Considerações sobre o Crime Organizado e os Crimes contra a Propriedade Intelectual, a máfia, principalmente a italiana, se concentrava na falsificação de produtos europeus de luxo. Com a entrada das quadrilhas asiáticas, especialmente chinesa e vietnamita, o mercado se expandiu para outros tipos de produtos. Falsificação de medicamentos Além da falsificação de produtos, os criminosos atuam na falsificação de remédios e no contrabando. O Conselho Nacional de Combate à Pirataria, órgão ligado ao Ministério da Justiça, informou que mais de 170 toneladas de medicamentos produzidos e comercializados de forma ilegal foram apreendidas nos três primeiros meses de 2009 no país. São muitos os recursos envolvendo o tema no Judiciário. Em dezembro de 2010, a Sexta Turma do STJ julgou um recurso envolvendo o comércio ilegal de Cytotec, medicamento indicado para o tratamento de úlcera estomacal, mas indevidamente utilizado na prática de aborto (Resp 915.442). Na ocasião, a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, destacou que há um propósito em aplicar-se preceito secundário da Lei de Drogas para casos como este. A ministra explica que o delito do artigo 273 do Código Penal (falsificação ou adulteração de medicamento) é considerado crime hediondo e, por isso, torna-se razoável que a pena não seja "nem tão severa nem tão branda. Ademais, ambos os delitos [o tráfico de drogas e a falsificação ou adulteração de medicamentos] têm como bem jurídico tutelado a saúde pública e são crimes de perigo abstrato". Equiparação a tráfico A Terceira Seção analisa os conflitos suscitados acerca de qual o juízo competente para proferir a decisão sobre tráfico de drogas. Um conflito de competência foi suscitado num caso referente à distribuição irregular de medicamentos – 600 cápsulas de Fluoxetina (antidepressivo) e Femproporex (anorexígeno). O material foi apreendido numa tentativa de remessa via correio com destino a Lisboa, em Portugal (CC 112.306). A Seção declarou competente para julgar a causa o juízo federal da 1ª Vara de Dourados, em Tocantins, e enquadrou o caso como tráfico internacional (Lei de Drogas). Em outro conflito de competência (CC 18.346), relativo à reprodução de fitas de vídeo piratas, a Terceira Seção do STJ declarou a Justiça estadual competente para processar e julgar delito de violação de direito autoral. Não havia no caso indícios de lesão a bens, serviços e interesses da União. A conduta descrita no artigo 184, parágrafo 2º, do Código Penal atinge, segundo a Seção, apenas os interesses do titular do direito autoral, isto é, direitos privados. Segundo o ministro Gilson Dipp, o Judiciário deve tratar com rigidez o tipo penal de falsificação e contrabando, não julgando apenas o caso concreto, mas pensando na preservação dos bens sociais e materiais de toda a comunidade. O STJ teve importante atuação em 2004, quando a polícia desarticulou a máfia internacional de produtos falsificados liderada pelo chinês Law King Chong. Somente em um depósito, em São Paulo, foram apreendidos três milhões de relógios e R$ 100 milhões em mercadorias. Na ocasião, a Sexta Turma manteve a prisão (HC 39.579) do despachante de Law King Chong, acusado de tentar corromper o deputado Luiz Antônio Medeiros (PTB-SP) nas investigações realizadas pela Comissão Parlamentar de Inquérito. A Turma também negou a saída temporária do chinês da prisão, com o fim de garantir as investigações e impedir que ele voltasse a comandar a organização criminosa (HC 65.569). Comportamento do consumidor "Temos a tradição de informalidade na economia e temos uma extrema desigualdade social", aponta o ministro Gilson Dipp, reconhecendo que há uma tendência do consumidor na compra de produtos baratos. Uma pesquisa do Instituto Akatu, que reúne várias empresas pelo consumo consciente, em parceria com a Microsoft, revelou que o consumidor brasileiro sabe o que está comprando e sabe que a pirataria prejudica o comércio formal, os artistas e os fabricantes. Os consumidores, no entanto, segundo a pesquisa, justificam-se ao comprar os produtos piratas com argumentos como a boa relação custo/benefício e o fato de "se sentirem bobos" por pagar mais caro pelo original. Acham, ainda, que dessa maneira "ajudam" o camelô, marginalizado pela sociedade e pelo Estado. O consumidor atribui a pirataria também ao fabricante, que prioriza a manutenção de lucros altos. O Instituto Akatu defende em seu site a adoção de uma prática educativa em relação aos consumidores, e não apenas o foco em campanhas publicitárias. A garantia de produtos licenciados e documentados protege o consumidor de processos judiciais. Em 2009, a Quarta Turma do STJ decidiu que a apresentação da licença de uso ou da nota fiscal não é o único meio de comprovação da autenticidade e regularidade de utilização do software. A Turma ampliou a abrangência do artigo 9º da Lei n. 9.609/1998. No caso em questão, a empresa acusada apresentou os discos originais de instalação dos programas apontados como ilegais (Resp 913.008). Mais rigor no combate à pirataria O STJ tem buscado, por meio das diversas decisões, se alinhar às autoridades públicas no combate à pirataria. Algumas das decisões recentes da Corte mostram uma atuação extensiva em relação ao problema. O Tribunal definiu, por exemplo, em 2003, que o software deve ser equiparado, para efeitos judiciais, ao direito autoral (direito sobre obra intelectual), e não à propriedade industrial. Assim, considerou aplicável o artigo 103 da Lei de Direitos Autorais a um caso específico, especialmente diante da dificuldade de se verificar o exato número de cópias irregularmente comercializado (Resp 443.119). Em outro processo, o STJ autorizou a apreensão de vídeo sem etiqueta de controle do Conselho Nacional de Cinema (Concine). As locadoras que possuem fitas sem o registro, segundo decisão da Primeira Turma, respondem pelos seus atos, sendo o conselho parte legítima para fiscalizar. Os fiscais apreenderam 744 fitas no bairro Jardins, em São Paulo, e a parte alegava que o órgão não tinha competência para fiscalizar, pois a legislação afetava a cinematografia e não abrangia as atividades relacionadas a videocassetes (Resp 441.601). O STJ também manteve na prisão um dos principais responsáveis pela reprodução de CDs e DVDs piratas no interior da Bahia. O acusado atuava junto com o irmão, que também estava detido. Presos em flagrante pela Polícia Civil, foram acusados de violação de direito autoral, formação de quadrilha, posse de arma de fogo e corrupção ativa. Segundo dados do processo, a operação policial apreendeu 12.200 unidades de DVDs e 5.470 de CDs, além de milhares de mídias virgens e maquinários (HC 99.381). Proteção aos negócios As grandes empresas também veem seus negócios assegurados pelo STJ. Uma empresa gaúcha teve que indenizar a Microsoft por danos materiais em R$ 12 mil pelo uso ilegal de programa de computador (Resp 768.783). A Terceira Turma entendeu que o software é considerado obra intelectual protegida pela regra de direitos autorais. Segundo a relatora, ministra Nancy Andrighi, no caso dessas empresas, especificamente, fixar adequadamente o valor da indenização exige que se leve em consideração não apenas o prejuízo patrimonial sofrido pela corporação, mas principalmente o fato de a empresa brasileira usar o programa em rede, facilitando o uso por todos os funcionários. O ministro Aldir Passarinho Junior, da Quarta Turma, assinalou que, se cada usuário pudesse livremente reproduzir as cópias de programa de computador de que necessita, o direito patrimonial do autor perderia sua substância, já que o mercado de software gira em torno do comércio de cópias legitimamente produzidas e licenciadas. "A pirataria de software é, pois, uma prática altamente lesiva aos direitos dos produtores", concluiu, no julgamento em que uma empresa do Paraná foi também condenada a pagar à Microsoft indenização no valor de R$ 151 mil por uso de programa irregular (Ag 668.719). Os dados colhidos pela CPI da Pirataria da Câmara dos Deputados, instalada em 2004, concluíram que o contrabando e a sonegação no Brasil eram da ordem de R$ 160 bilhões por ano e impediam a geração de 1,5 a 2 milhões de empregos formais. REsp 915442 - HC 39579 - CC 112306 - HC 65569 - Resp 913008 - Resp 443119 Resp 441601 - HC 99381 - Resp 768783 - Ag 668719 - CC 18346 |
STJ, 28/02/2011
Termo inicial dos juros moratórios pode ser alterado mesmo sem pedido
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| A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que os juros de mora constituem matéria de ordem pública, de forma que sua aplicação, alteração de cálculo, ou modificação do termo inicial – de ofício – não configuram reformatio in pejus (reforma para piorar a situação de quem recorre), nem dependem de pedido das partes. Seguindo esse entendimento, a Terceira Turma rejeitou embargos de declaração opostos pelo Jornal C. B. questionando decisão do próprio STJ. No julgamento dos primeiros embargos, a Turma aplicou a Súmula 54/STJ, que fixa a incidência dos juros moratórios a partir do evento danoso. Essa decisão alterou o termo inicial de incidência dos juros para data anterior à fixada no acórdão que motivou o recurso do jornal – único recorrente no processo. Em novos embargos, a empresa alegou reformatio in pejus. A outra parte, um desembargador aposentado que ganhou indenização por danos morais em razão de reportagem ofensiva à sua honra publicada pelo jornal, pediu a rejeição dos embargos e aplicação de multa pela apresentação de embargos protelatórios, com o único intuito de atrasar o cumprimento da condenação. O relator do caso, desembargador convocado Vasco Della Giustina, afirmou que todas as questões apresentadas pelo jornal foram sanadas nos primeiros embargos. A correção monetária passou a incidir a partir do julgamento do recurso especial, que reduziu o valor da indenização de R$ 200 mil para R$ 40 mil, e os juros de mora passaram a contar da data do evento danoso. Segundo o relator, a ausência de recurso do ofendido não impede o STJ de alterar o valor da indenização – objeto do recurso do jornal – e o termo inicial dos juros moratórios que haviam sido fixados na sentença. De acordo com a jurisprudência da Corte, isso não configura reformatio in pejus nem julgamento extra petita (além do que foi pedido no recurso), por tratar-se de matéria de ordem pública. A rejeição dos embargos foi unânime. A multa não foi aplicada porque os ministros não consideraram protelatórios os embargos. REsp 998935 |
STJ, 28/02/2011
TRF de São Paulo começa a julgar ações 'esquecidas'
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| "Dra. desembargadora, solicito humildemente o julgamento do processo em meu nome, Zeno Moser X Caixa Econômica Federal, processo que dura mais de 30 anos. Contribui sozinho para o INSS para conseguir minha aposentadoria e agora estou com 81 anos, tenho saúde precária, já criei meus seis filhos e filhas e o que me faz sofrer ainda é a espera por essa solução". O trecho acima, de uma carta escrita em 2008, relata a angústia de um trabalhador que, somente no Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, aguarda há 15 anos o desfecho de sua ação. A ação, que estava "esquecida" no TRF, foi encontrada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) no ano passado durante uma correição realizada na Corte. Na época, o CNJ detectou cerca de 370 processos trabalhistas nessa situação. Parte deles foi julgada após a interferência, restando ainda 169, segundo o TRF. Hoje, outros 40 processos trabalhistas serão julgados no mutirão "Judiciário em Dia". A previsão do tribunal é que todos sejam concluídos até o fim de março. Essas ações foram propostas antes de 1988, época em que os processos trabalhistas envolvendo funcionários públicos tramitavam na Justiça Federal e Estadual. Depois disso, com a nova Constituição, migraram para a Justiça do Trabalho. Por um acordo entre as Justiças, porém, os processos que já possuíam alguma sentença continuaram a tramitar na esfera federal. Com isso, os processos ficaram "congelados" no TRF da 3ª Região. No caso de Zeno Moser, funcionário da Caixa Econômica Federal (CEF) afastado por suposta falta grave, uma eventual decisão agora não recuperaria o que foi perdido. " Se conseguirmos reverter a condenação, será feita apenas uma meia justiça. O seu Zeno está com 84 anos, não teria mais como ser reintegrado ao cargo e só caberia indenização. Além disso, foram 30 anos para ter sua honra reparada", afirma a advogada Luciane Helena Vieira, que trabalha com o advogado Armando Pedro, responsável pela causa. Ela mesma tinha sete anos quando a ação começou a tramitar na Justiça, em 1977. Na época, tanto o trabalhador quanto o advogado que o defende tinham cerca de 50 anos. O processo, porém, não está ainda entre os que foram selecionados para a sessão de hoje. Procurada pelo Valor, a Caixa Econômica não retornou até o fechamento da edição. O acervo trabalhista esquecido foi distribuído a quatro juízes federais. Mas a análise dos casos foi feita pelo juiz auxiliar da corregedoria do CNJ, Marlos Melek, que autuou como juiz trabalhista no Paraná. Ele afirma ter realizado uma força tarefa no início deste ano, com o auxílio de mais cinco servidores cedidos pelo Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 2ª Região. "Resolvemos em 19 dias úteis processos que perduraram por 30 anos", afirma. Agora, as sentenças devem ser homologadas nos mutirões do TRF. Segundo Melek, há desde casos de reintegração, até ações que discutem a competência da Justiça Federal para julgar o tema. "Veja o que a demora faz. Como dizia Rui Barbosa, a justiça atrasada não é justiça." Para verificar se há outros casos semelhantes nos demais tribunais federais, Melek também afirma que a corregedora do CNJ, Eliana Calmon, deve enviar ofício aos TRFs para que forneçam uma lista dos processos trabalhistas pendentes, para a realização de mutirões pontuais. Os juízes federais Giselle de Amaro e França e João Eduardo Consolim, integrantes do mutirão "Judiciário em Dia", afirmam que os processos não foram julgados pelo TRF em razão da complexidade das questões envolvidas. "Além da especificidade da matéria, muitas ações estão em fase de execução, demandando a análise detalhada de cálculos, em vários casos envolvendo inúmeros exequentes". Para eles, também deve ser ressaltada a grande demanda do TRF da 3ª Região, desde sua criação, em 1989. Segundo os juízes, foram distribuídos mais de 730 mil processos entre 2005 e 2009. O mutirão "Judiciário em Dia" não trata apenas de processos trabalhistas. Ele teve início em setembro de 2010 no TRF e já julgou cerca de 33 mil processos. A expectativa é que 80 mil processos sejam solucionados. Adriana Aguiar - De São Paulo |
Valor Econômico, 28/02/2011
O que parece grátis é pago com seus dados
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| Para onde vão as informações que você coloca em um cadastro em um site de compras coletivas? Quem sabe o que você curtiu no Facebook? O que suas pesquisas no Google dizem sobre você? Provavelmente elas dizem mais do que o seu terapeuta sabe. Tudo isso está por aí, guardado em algum banco de dados. E, até agora, não há nenhuma norma que defina como essas informações devem ser tratadas. "Estamos em um típico momento em que a indústria está prestes a criar uma situação de desbalanceamento, determinando como será feita a coleta de informação", diz Danilo Doneda, advogado e pesquisador do Centro de Tecnologia e Sociedade da Fundação Getúlio Vargas. Ele participa da elaboração de um anteprojeto de lei encabeçado pelo Ministério da Justiça que definirá regras para a guarda e o uso de dados pessoais. O principal ponto do projeto, que está em consulta pública, é o seguinte: o cidadão precisa ter o controle sobre sua própria informação. Precisa saber qual dado está sendo coletado, para que será usado e por quanto tempo a empresa ou o governo poderá armazenar essa informação. Hoje não há nenhum tipo de controle – são comuns os casos de venda de banco de dados a terceiros, por exemplo, ou cruzamento de dados. Informação vale ouro. "Quando temos uma sociedade em que qualquer segmento do consumo trabalha a partir das informações de seus consumidores, a informação vira um insumo do mercado. Em algumas situações vale mais do que dinheiro", explica Juliana Pereira, diretora do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça. Dá para ter uma dimensão mais exata do poder ao olhar para as empresas online. "A utilização dos nossos dados é o que justifica a existência de tantos serviços gratuitos na internet", explica Doneda. O crescimento de empresas como Google e Facebook – que anunciou a chegada ao Brasil com registro na área de "consultoria em publicidade" – demonstra o potencial bilionário da perda de privacidade. "O momento é o da economia da informação pessoal. Por isso as redes sociais são importantes: elas são quase como um pote de mel para as pessoas se sentirem à vontade para fornecerem suas informações", define Doneda. "Uma proteção de dados efetiva é fundamental para a democracia e sustenta os outros direitos e liberdades", diz Viviane Reding, vice-presidente da Comissão Europeia de Justiça, Direitos Fundamentais e Cidadania, durante o Data Protection Day, que aconteceu no dia 28 de janeiro. Como garantir que esses dados não sejam usados para fins discriminatórios ou que de alguma forma prejudiquem o consumidor? "As pessoas jogam as informações e não sabem o que acontece. Estão em uma posição fraca", diz Doneda. Para o advogado, o setor que mais requer preocupação é o de marketing online. Hoje há ferramentas que monitoram silenciosamente o usuário – como por onde ele navega ou quais suas últimas compras, sua localização e suas preferências. "Rastreando o comportamento do usuário através de vários sites você consegue montar um perfil", explica Philip Klien, CTO do BT Buckets, empresa de behavioral targeting, tecnologia capaz de traçar perfis do usuários para segmentar a audiência. É um recurso útil para anunciantes conseguirem atingir um público específico. A área está em alta Um levantamento do Wall Street Journal revelou que há mais de 200 ferramentas monitorando conexões. Todos os 50 sites mais populares dos EUA têm algum mecanismo do tipo. Em 2010, o total de investimento em anúncios na web foi de US$ 8.9 bilhões. Destes, US$ 1,1 bilhão foram para os anúncios segmentados – e o valor deve dobrar até 2014. Tudo que é grátis tem preço Para Klien, o principal problema é a falta de esclarecimento. "Esse controle está sendo feito em vários sites em domínios diferentes. E aí muitas vezes o usuário não sabe disso", diz. É preciso se assustar? A publicidade também não pode ser vista como vilã – ela custeia os serviços que tanto usamos e também nos proporciona anúncios mais relevantes. Mas é preciso saber que tudo que é grátis tem um preço. Enquanto não há regras claras, a responsabilidade sobre informações valiosas fica para as empresas. "Por não haver regulamentação e você ter muito poder, é preciso agir com cautela", diz Klien. Nos EUA, o setor de behavioral targeting tem uma organização de autorregulação e há uma carta de boas práticas, que é seguida pela startup brasileira. Recentemente a deputada norte-americana Jackie Speier apresentou o projeto de lei Do Not Track Me Online (não me monitore na internet), que criaria uma lista de internautas que não querem ser monitorados – como já existe, por exemplo, com o telemarketing. Na Europa, a prática foi regulamentada no meio do ano: é preciso consentimento livre e informado para a instalação de um cookie de rastreamento; ele não pode ser eterno e a revogação deve ser livre e fácil; e, por fim, o monitoramento deve ser facilmente perceptível. No Brasil, o projeto de lei que está em consulta pública não regulará os tópicos específicos de mercados – como é o caso da publicidade e de bancos – mas a ideia é fomentar a autorregulação das áreas. "O projeto estabelecerá um padrão mínimo de proteção. Queremos regulamentar uma coisa que está na Constituição: o direito à privacidade. Todo o mercado quer ter segurança jurídica", diz Juliana Pereira. Daqui para frente, as regras do jogo ficarão – senão mais rígidas – pelo menos mais claras. Tatiana de Mello Dias |
O Estado de São Paulo, 28/02/2011
Ministério Público paulista elege hoje seu primeiro ouvidor
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| O Ministério Público do Estado de São Paulo elege hoje seu primeiro ouvidor. São três os candidatos ao cargo: Angelo Patrício Stacchini, Deborah Pierri e Fernando José Marques, procuradores de Justiça da instituição que tem poderes para investigar corrupção e improbidade e à qual a Constituição confere o papel de fiscal da lei. Caberá à Ouvidoria encaminhar reclamações, denúncias, críticas, apreciações, comentários, pedidos e sugestões de qualquer interessado sobre as atividades desenvolvidas pelas promotorias de Justiça. Criada pela Lei Complementar 1127/2010 e sancionada em novembro, a Ouvidoria é uma imposição do Conselho Nacional do Ministério Público e da emenda 45, da reforma do Judiciário: "Leis da União e dos Estados criarão ouvidorias do Ministério Público, competentes para receber reclamações e denúncias, inclusive contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público". O ouvidor escolhido, que assumirá o cargo na quinta-feira, terá poderes para ouvir, mas não para punir ou impor regras no âmbito interno. Sua tarefa será abrir um canal de comunicação com a sociedade. Não terá papel de corregedor, mas pode ter uma atuação incisiva. Atraso. O Ministério Público paulista é um dos últimos do País a criar sua ouvidoria e esta será a primeira eleição totalmente eletrônica na instituição. Só os procuradores - nível mais alto da carreira - podem concorrer ao posto de ouvidor. Exceto aqueles que estão fora do órgão, exercendo funções em outras repartições da administração pública. Muitos promotores já declararam inconformismo com o fato de ficarem alijados da disputa. Eles formam 80% dos quadros do Ministério Público. O artigo 3.º, parágrafo 7.º, da lei aprovada pela Assembleia Legislativa prevê expressamente que a "função de ouvidor do Ministério Público será exercida por procurador de Justiça". O mandato é de dois anos, permitida uma recondução. Para evitar que o cargo seja usado como trampolim político, após o mandato o ouvidor cairá em quarentena de dois anos. O projeto de criação da Ouvidoria é do ex-procurador geral Rodrigo César Rebelo Pinho. Fausto Macedo |
O Estado de São Paulo, 28/02/2011
Tributaristas sugerem medidas para racionalizar cobrança de impostos
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| Se depender do conselho de três grandes tributaristas do país, ouvidos pela Agência Brasil, o governo vai insistir na estratégia de abandonar a proposta de reforma tributária que está no Congresso Nacional desde 2008, enviada no governo do presidente Lula. Em vez de fazer uma ampla mudança na legislação brasileira, a sugestão é seguir a sabedoria popular que diz que "o ótimo é inimigo do bom", e optar por medidas mais simples que racionalizem a cobrança de impostos e contribuições e evitem polêmicas com os estados e os municípios; e não impliquem mudanças na Constituição. Os tributaristas também veem como desvantagem, numa proposta de reforma maior, o fato da matéria exigir ampla negociação política em tempo de contingenciamento de despesas. Para o advogado Arisvaldo Mattos Filho, que coordenou a Comissão Executiva de Reforma Fiscal, em 1992, ainda no governo Collor, é "preciso perder a poesia de querer fazer a grande reforma. As forças são contrárias". Segundo ele, a ideia de fazer uma minirreforma apenas nos tributos federais é bem-vinda. "O sistema tributário está tão complicado e penaliza tanto o setor produtivo que qualquer melhoria que se possa fazer em termos de simplificação e em termos de base de cálculo em bases mais racionais seria bom", disse Mattos Filho. Ele estima que mais de 30% dos recursos que chegam ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal (STF) têm origem em ações tributárias. "Qualquer projeto que se apresente de forma global recebe, imediatamente, anticorpos daqueles que não querem reforma", acrescenta Ives Gandra Martins, presidente do Conselho Superior de Direito da Federação do Comércio de São Paulo (Fecomercio-SP), que prefere medidas de desoneração da folha de pagamentos (unificação das contribuições e redução da alíquota da Previdência Social). "Isso gera mais empregos", explica. Para os tributaristas, também não há espaço para mudanças distributivas como a criação de Impostos sobre Grande Fortunas (IGF) e o aumento do Imposto Territorial Rural (ITR). Ives Gandra teme que, a exemplo de outros países que adotaram o IGF, ocorra fuga de capitais. "É importante que haja poupança baseada em recursos internos para não ficarmos dependendo da volatilidade de capitais externos". De acordo com ele, o ITR serve para estimular a produtividade do campo e evitar destruição ambiental. Para Everardo Maciel, ex-secretário da Receita Federal, elevar o ITR aumentaria o preço dos alimentos. Maciel enfatizou a importância social de impostos e contribuições no Brasil, tributos destinados a programas de assistência e inclusão social, à educação e a saúde públicas. "O que conta na justiça fiscal é muito mais do que se faz do dinheiro do que a forma como esses recursos são extraídos da sociedade", defende. Desde 1992 até 2008, o governo e o Congresso Nacional fizeram sete tentativas de implementação de reforma tributária, segundo estudo de Fernando Maida Dall'Acqua, publicado pela Escola de Administração de Empresas de São Paulo, da Fundação Getulio Vargas (FGV). Outro estudo da FGV, esse da Escola de Pós-Graduação em Economia, avaliza a proposta de reforma tributária de 2008. Segundo a projeção, a mudança provocaria um aumento médio de 1,2 ponto percentual na taxa de crescimento do Produto Interno Bruto nos oito anos seguintes. Os mais pobres pagam mais impostos com regressividade da tributação Quanto mais mais pobre é o contribuinte mais dias de seu trabalho ao ano ele destina ao pagamento de tributos. Quem, em 2008, tinha renda familiar de até dois salários mínimos dedicou 197 dias do ano para o Leão, ao passo que, quem tinha renda familiar de mais de 30 salários mínimos comprometeu 106 dias de trabalho, três meses a menos. Os dados são do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea). A razão da diferença entre a quantidade necessária de dias trabalhados por classe social para o pagamento de tributos está na "regressividade de impostos e contribuições", como dizem os tributaristas. Segundo José Aparecido Ribeiro, técnico do Ipea, dois terços do que se arrecada em tributos no Brasil vêm de impostos indiretos sobre o consumo, embutidos no valor de produtos comprados e serviços contratados. "Quem recebe pouco faz mais uso da renda para consumo imediato", explica Ribeiro. São exemplos de impostos indiretos o caso do Imposto sobre o Produto Industrial (IPI, federal), o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS, estadual) e o Imposto sobre Serviços (ISS, municipal). Segundo o técnico do Ipea, a composição tributária é o contrário do verificado nos 33 países que formam a Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Nesses países, predominantemente da Europa, a carga tributária principal é sobre os impostos diretos que progridem conforme o valor da renda, patrimônio, fortuna e herança. Além da quantidade de dias trabalhados para pagar impostos, o Ipea calculou o número de dias necessários para custear os principais programas e ações sociais do governo federal. O dado surpreendente é que apenas o pagamento de aposentadorias e pensões da Previdência Social, na área urbana, em 2008, que consumiu 16,5 dias do cidadão, superou o número de dias necessários para as despesas federais com juros, que foram 14. Conforme o Ipea, em 2008, gastou-se 5,1 dias com aposentadorias e pensões nas áreas rurais; 1,9 dia com seguro-desemprego; 1,4 dia com o Programa Bolsa Família; 1,1 dia com assistência básica em saúde (atendimento em postos de saúde e no Programa Saúde da Família); e 0,2 dia com o Programa Nacional de Alimentação Escolar. Outra instituição que calcula a relação de dias trabalhados com o pagamento de tributos é o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT). Na última quinta-feira (24), o IBPT divulgou que, em 2010, cada brasileiro pagou R$ 6.772,38 em impostos e contribuições arrecadados pelo governo federal, estados e municípios. No total, a carga tributária foi de R$ 1,290 trilhão, R$ 195 bilhões a mais do que em 2009 (R$ 1,095 trilhão). Em 2009, a maior parte da carga tributária foi dos tributos federais (R$ 759,88 bilhões), seguida dos estados (R$ 282,73 bilhões) e dos municípios (R$ 50,05 bilhões). De acordo com a Constituição Federal, a União deve repassar aos estados, municípios e ao Distrito Federal parte do que arrecada em impostos (não inclui contribuições). O percentual varia conforme o imposto e a destinação. Nas contas do IBPT, que presta serviço à Associação Comercial de São Paulo, a carga tributária para os contribuintes é de 35,04% do Produto Interno Bruto (PIB) e levou um valor correspondente a 148 dias de trabalho de cada brasileiro no ano passado. Já nas contas do Ipea, em 2008, o total de tributos pago pelo contribuinte correspondeu a 36,2% do PIB ou 132 dias de trabalho do cidadão no ano. |
Correio Brasiliense, 28/02/2011
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