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segunda-feira, 11 de junho de 2012

Stradling Shareholders' "Government Agents are in the Lobby" published in Corporate Counsel

Stradling Shareholders' "Government Agents are in the Lobby" published in Corporate Counsel

 

Stradling Shareholders John Cannon and Kathleen Marcus' article, "The Government Agents are in the Lobby. Do You Have a Plan?" was recently published in Bloomberg Law Reports - Corporate Counsel. Click here  to read the article.

 

 

2011 Bloomberg Finance L.P.  All rights reserved. Originally published by Bloomberg Finance L.P. in the vol. 2, No. 8 edition of the Bloomberg Law ReportsCorporate Counsel.

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STJ veda a possibilidade de importação de prejuízo fiscal de empresa coligada ou controlada situada no exterior pela investidora brasileira

STJ veda a possibilidade de importação de prejuízo fiscal de empresa coligada ou controlada situada no exterior pela investidora brasileira

Foi publicado, recentemente, um Acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que abordou a possibilidade de abatimento dos prejuízos fiscais das empresas coligadas ou controladas, situadas no exterior, na apuração do lucro da investidora brasileira.

Atualmente, essa situação é vedada pelo artigo 25, § 5º, da Lei nº 9.249/95. Todavia, a empresa que ingressou com a ação sustentou a tese de que o art. 74 da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35/2001, que regulamenta aquela norma, acabou por revogá-la tacitamente.

O mencionado dispositivo da MP tratou de realizar uma alteração de cunho temporal: antes, o rendimento da investidora brasileira era considerado auferido no momento da distribuição de dividendo pela empresa situada no exterior, enquanto que, agora, os lucros auferidos no exterior são considerados disponibilizados para a empresa brasileira na data do balanço em que tiverem sido apurados.

Não obstante, o que aparentou ser apenas uma mudança de aspecto temporal da norma, foi interpretado pelos contribuintes como dispositivo que deixou de considerar o lucro advindo do exterior como rendimento de terceiro, passando a considerá-lo como rendimento produzido pela própria empresa nacional.

Assim, com base nesse raciocínio, a empresa defendeu na ação que a vedação imposta pelo § 5º, do art. 25, da Lei nº 9.249/95 teria sido revogada, estando, a partir da vigência da MP nº 2.158-35/2001, autorizada a importação dos prejuízos fiscais das coligadas ou controladas estrangeiras pela empresa nacional no momento da apuração do lucro, como se tais prejuízos fossem seus.

A tese da empresa não foi acatada pela 2ª Turma do STJ, que entendeu pela impossibilidade de se considerar revogada a vedação expressa à importação de prejuízos, nos moldes acima explanados. De acordo com as razões da Corte, além de a MP nº 2.158-35/2001 sequer fazer menção a esta revogação, o próprio procedimento requerido pela empresa seria ilógico, na medida em que, se os lucros são contabilizados pelas sociedades coligadas ou controladas na data do fechamento do balanço, entende-se que, já neste momento, os prejuízos foram devidamente computados, não havendo que se falar, portanto, em reutilização desses prejuízos pela investidora brasileira.

O Acórdão ainda não transitou em julgado, havendo, assim, a possibilidade de a empresa recorrer da decisão, tentando reverter o provimento obtido.

Observe-se, por fim, a respeito dessa matéria, que está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal uma ação que visa discutir a constitucionalidade do mencionado art. 74, da MP. Desta forma, caso seja julgada inconstitucional tal norma, a discussão empreendida no STJ poderá perder seu objeto.

info-tributario@baptista.com.br

Ano 6: Nº 80 : Dezembro 2011

Fonte: www.baptista.com.br/news

 

 

 

O pagamento antecipado e a decadência

O pagamento antecipado e a decadência

Por Walter Gomes Vieira Filho

O artigo 173, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN) dispõe sobre o instituto jurídico da decadência, estabelecendo que "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado." Doutrina e jurisprudência majoritárias têm entendido que se excepciona da regra mencionada, considerada de caráter geral, o denominado lançamento por homologação, para o qual se aplica a disposição prevista no artigo 150, parágrafo 4º do CTN, quando o sujeito passivo recolhe o imposto que entende devido, deslocando-se o início da contagem do período decadencial para a data da ocorrência do fato gerador.

Inobstante o lançamento ser atividade administrativa, na maioria das vezes, o ente federativo precisa da participação do contribuinte nessa atividade. Em razão disso, a legislação tributária estabeleceu duas modalidades de lançamento - por declaração e por homologação -, cuja participação do sujeito passivo é obrigatória. No lançamento por homologação, o particular apura o montante do crédito tributário devido e antecipa o seu pagamento.

Quando a legislação não fixa prazo para a homologação expressa, ela passa a ser de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Expirado esse prazo, sem manifestação da Fazenda Pública, considera-se homologado tacitamente o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Não se pode admitir a aprovação do valor recolhido sem uma análise criteriosa

Podemos afirmar que o ato de homologação tem o objetivo de confirmar as operações fiscais realizadas pelo contribuinte para apuração do imposto e extinguir o crédito tributário, seja por ato administrativo expresso ou por mera ficção legal, no caso da homologação tácita.

O lançamento do crédito tributário é ato privativo da administração fiscal, ainda que os procedimentos necessários à sua consecução sejam realizados pelo sujeito passivo. Mesmo assim, sua validade estará sempre subordinada à homologação da autoridade administrativa.

Com efeito, o que se homologa não é o lançamento propriamente dito, e nem tampouco o pagamento efetuado pelo sujeito passivo. A atividade de homologação é mais abrangente e alcança a efetiva apuração do tributo, o respectivo pagamento e as informações passadas pelo sujeito passivo ao sujeito ativo por intermédio das obrigações acessórias exigidas na legislação tributária. A omissão do contribuinte quanto ao cumprimento de suas obrigações tributárias impossibilita ao ente público a proceder ao ato homologatório (expressa ou tácita).

Não obstante alguns estudiosos defenderem de maneira ferrenha que a homologação restringe-se ao ato exclusivo do pagamento antecipado efetuado pelo sujeito passivo, deflui-se do exposto que esse entendimento é por demais simplório. Não é razoável que a administração tenha o dever legal de homologar algo que não conheça, de homologar um pagamento antecipado efetuado por um sujeito passivo que esteja omisso quanto ao cumprimento de suas obrigações tributárias acessórias.

Não se pode conceber que o exercício da homologação seja baseado, unicamente, no exame superficial do valor recolhido do tributo. Não se pode admitir a aprovação ou confirmação do valor recolhido do tributo, sem se proceder a uma análise criteriosa dos dados ofertados pelo sujeito passivo mediante apresentação de suas obrigações acessórias. É um erro dar tal conotação simplista à atividade administrativa de homologação. Porquanto, admitir a homologação daquilo que não se acha explícito nas informações prestadas pelo sujeito passivo ao Fisco contraria a lógica jurídica. Não há como a administração convalidar o valor de um pagamento sem que haja a conjugação deste com outras informações do sujeito passivo. Tal medida, ao certo, ofende o interesse público, privilegiando sobremaneira o interesse do particular.

Imagine-se uma situação fática em que o contribuinte não apresenta as declarações a que está obrigado pela legislação tributária e nem mesmo possui quaisquer livros fiscais ou contábeis, apenas efetua o pagamento do tributo irregularmente apurado; o que é informado ao Fisco não se presta a respaldar o respectivo ato de homologação, pois a precariedade dos elementos não permite o exercício de um exame fiscal conclusivo. É imprescindível a análise de todas as informações apresentadas pelo contribuinte. Nessa hipótese, não poderá haver homologação tácita, o que pode existir é a inércia do Fisco. E essa incapacidade não pode ser entendida como confirmação tácita da escrituração fiscal do sujeito passivo.

A administração tem o dever de controlar as operações fiscais do sujeito passivo consubstanciadas no cumprimento efetivo das obrigações tributárias. Inexistindo estas, que não podem estar adstritas, somente, ao pagamento antecipado do tributo, ficará a autoridade administrativa impossibilitada, por exigência legal, de praticar o ato homologatório do lançamento.

Com efeito, na hipótese de se constatar a ocorrência de vício que enseje a revisão de ofício do valor pago pelo contribuinte, não poderá a autoridade fazendária omitir-se, a fim de complementar o valor anteriormente apurado, desde que essa ação administrativa ocorra dentro do prazo de decadência, conforme consignado no artigo 173 do CTN.

Walter Gomes Vieira Filho é auditor fiscal da Receita Federal do Brasil

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Valor Econômico, 21 de dezembro de 2011.

 

http://www.valor.com.br/brasil/1146986/o-pagamento-antecipado-e-decadencia

 

 

 

'Rule of law' ou 'rule of lawyers'

'Rule of law' ou 'rule of lawyers'

Por José Jácomo Gimenes e Marcos César Romeira Moraes

Está sendo escrito um triste capítulo na história do direito processual brasileiro. Interesses corporativos estão caminhando contra princípios jurídicos fundamentais. Essa situação foi anunciada há anos. O Ministro Joaquim Barbosa do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Adin nº 1.194, ao reconhecer a inconstitucionalidade dos artigos do Estatuto da OAB que transferem os honorários de sucumbência para o advogado, acompanhando os ministros Peluso, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, lançou o trocadilho famoso, acima titulado, devido processo legal ou processo dos advogados em tradução livre.

A crítica foi posta contra avanços do Estatuto da OAB sobre verba pertencente ao jurisdicionado vencedor do processo. Naquela histórica Adin, o Supremo confirmou que os honorários de sucumbência pertencem naturalmente ao vencedor do processo, como indenização pelo que gastou com seu advogado, conforme determina o art. 20 e exposição de motivos do CPC em vigor, indicando ainda que essa verba em favor do vencedor do processo compõe o devido processo legal substantivo garantido pela Constituição, não podendo ser desviada mesmo por lei.

A adin nº 1.194 foi julgada procedente. Foi declarado inconstitucional o § 3º do art. 24 e reformado o sentido do art. 21 e seu parágrafo único, todos do Estatuto da OAB, relacionados aos advogados empregados. Os arts. 22 e 23, relacionados aos advogados autônomos, foram salvos do julgamento, após vários votos reconhecendo a inconstitucionalidade, em razão de preliminar processual interessante: impertinência temática.

O STF confirmou que os honorários de sucumbência são do vencedor do processo

Apesar da farta Doutrina explicando que os honorários de sucumbência têm natureza indenizatória e pertencem ao vencedor do processo, apesar da segura indicação do Supremo na ADIn 1.194, apesar do art. 20 e Exposição Motivos do CPC no mesmo sentido, apesar dos princípios da reparação integral e devido processo legal substantivo (o processo judicial deve ser adequado para atingir seu objetivo constitucional, integral reparação do vencedor, inclusive das despesas), o trocadilho do Ministro Joaquim Barbosa, infelizmente, parece estar se realizando: promoção do "rule of lawyer" em detrimento do "rule of law", no projeto do novo CPC e agora também no Projeto de alteração da CLT.

Poderosa força colocou no Projeto do CPC, em trâmite na Câmara Federal, uma mudança sutil no artigo 87, o vencido pagará honorários de sucumbência ao advogado. Se aprovado, estará mudada a diretriz histórica do CPC em vigor, o jurisdicionado receberá menos do que tem direito no Judiciário e o advogado do vencedor acaba recebendo duas vezes pelo mesmo trabalho: os honorários contratuais e os honorários de sucumbência de seu cliente.

O mesmo desvio também está sendo encaminhado na CLT. A legislação processual trabalhista é perversa com o trabalhador que recorre ao Judiciário. Um trabalhador que vai reclamar dez mil de salários atrasados pode receber somente sete mil, pois até 30% fica com o seu advogado, por força de contrato. A atual legislação trabalhista não permite que o trabalhador lesado receba o que gastou com advogado. A legislação trabalhista necessita mesmo de reforma nesse ponto.

A Comissão de Justiça e Cidadania da Câmara Federal aprovou recentemente o Projeto de Lei nº 3.392, que concede honorários de sucumbência no processo trabalhista. Entretanto, esse Projeto vem com o mesmo desvio do Projeto do CPC. Determina que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado. Se aprovado definitivamente, a injustiça contra o pobre trabalhador vai continuar e o advogado vai receber em dobro, percentual de seu cliente (20% a 30%) e mais os honorários de sucumbência que pertencem ao cliente vencedor do processo (10% a 20%).

"Pode-se dizer o mesmo quanto ao contexto brasileiro. Incrementar custos de litigância "sem um justificativa plausível" - para usar as palavras do ministro Gilmar Mendes - é atentatório ao princípio da proteção judiciária. Não é plausível, assim, que uma lei cujo objetivo seja regular prerrogativas para a nobilíssima classe dos advogados estabeleça que não cabe à parte vencedora, seja ela empregadora ou não, os honorários de sucumbência. Tais honorários visam justamente a que a parte vencedora seja ressarcida dos custos que tem com o advogado, empregado seu ou contratado. Os dispositivos impugnados, ao disciplinarem que a verba de sucumbência pertence ao advogado, não promovem propriamente a "rule of law", mas o "rule of lawyers". Com isso, não se incrementa a proteção judiciária, mas apenas se privilegia certa classe de profissionais que devem atuar sempre em interesse da parte que representam, de acordo com as regras de conduta da advocacia.".

As palavras acima, declinadas no voto do ministro Joaquim Barbosa na Adin 1.194, resumem bem a situação dos honorários de sucumbência. Os respeitáveis profissionais da advocacia, expertos em contratos, não necessitam de lei para incrementar seus ganhos. O presente texto não tem qualquer intenção ofensiva contra essa fundamental profissão, mas, sim, contribuir para o aprimoramento do sistema judicial brasileiro.

José Jácomo Gimenes e Marcos César Romeira Moraes são juízes federais no Paraná

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Valor Econômico, 15 de dezembro de 2011.

 

http://www.valor.com.br/brasil/1139112/rule-law-ou-rule-lawyers

 

 

Precatórios e compensação tributária

 

Precatórios e compensação tributária

Por Sacha Calmon

A compensação é um instituto jurídico que prescreve a quitação de uma obrigação pecuniária, total ou parcialmente, quando duas pessoas são a um só tempo, credora e devedora uma da outra. A regra nos leva ao jurisconsulto romano Celso: "O direito e o útil são uma só e mesma coisa", realçando o caráter prático dos sistemas jurídicos. O útil induz o direito, a reverenciar a prudência, o igual, o justo, o proporcional e o razoável. Num sistema jurídico como o nosso, filiado ao direito continental europeu, em contraposição ao "common law", baseado em precedentes judiciais, a fonte primária do direito é a lei, obra do legislador.

Mas as normas jurídicas são interpretadas pelos juízes e, portanto, a observância dos princípios da igualdade, justiça, proporcionalidade, prudência e razoabilidade, endereça-se tanto ao legislador quanto ao aplicador da lei (Poder Judiciário). É exatamente disso que trataremos no artigo, da observância de princípios constitucionais.

Desses princípios, afastou-se o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao dizer que os precatórios expedidos pelos tribunais ordenando ao Poder Executivo a pagar suas dívidas devem ser considerados pelo valor de mercado e não pelo valor de face, quando os contribuintes os oferecem em juízo para garantir ou pagar, por compensação, suas dívidas tributárias. O precatório, não é título de crédito, mas ordem judicial de pagamento de conteúdo condenatório e mandamental decorrente de sentenças transitadas em julgado, com valor líquido, certo. Deve constar no orçamento seguinte ao de sua expedição como dívida imediata do Estado e de pagamento prioritário se revestir caráter alimentar.

Juízes não servem ao Tesouro. O afazer deles é dizer o direito com razoabilidade

Nos países adiantados o Estado paga à vista. Nós mantivemos o hábito realengo do precatório para executar as dívidas da Fazenda Pública. Cabe dizer que o precatório impago, adquire a natureza jurídica de moeda de curso restrito para pagamento direto ou compensação de dívidas tributárias. Essa particularidade escapou ao ilustrado ministro Herman Benjamin, tanto é que a Emenda nº 62 conferiu à Fazenda o direito de imputar nos precatórios os débitos do seu titular, o que resulta em compensação de modo unilateral em favor da Fazenda. Onde a mesma razão, a mesma disposição, relembrava Celso.

Dita Emenda, ao dar nova redação ao art. 100 da Constituição Federal de 1988, dispôs nos parágrafos 9º e 10º que antes da expedição do precatório, a Fazenda Pública devesse ser intimada para prestar informações sobre eventuais débitos do credor do precatório para o fim de, havendo débitos, ser o mesmo expedido pelo saldo. Averbou-se no acórdão ora sob exame "que a penhora de crédito se transforma em pagamento, por meio de leilão, quando se torna moeda". Ora o precatório tal não é, mas ordem de pagamento contra o Tesouro. Não pago tem poder liberatório, valendo como dinheiro para liberar o devedor da obrigação de pagar dívidas tributárias Eis os textos constitucionais, para informar os leitores.

Reza o artigo 100 da Constituição Federal após a Emenda nº 62, no parágrafo 13: "O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos parágrafos 2º e 3º " (são preferências que os cedentes de créditos alimentares detinham). O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (modificado pela Emenda nº 62), dispõe: "Art. 97 (...), parágrafo 10, II: constituir-se-á, alternativamente, por ordem do presidente do tribunal requerido, em favor dos credores de precatórios, contra Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, direito líquido e certo, autoaplicável e independentemente de regulamentação, à compensação automática com débitos líquidos lançados por esta contra aqueles, e, havendo saldo em favor do credor, o valor terá automaticamente poder liberatório do pagamento de tributos de Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, até onde se compensarem".

Quando se oferece em garantia do juízo, precatórios impagos ou quando são oferecidos para pagar tributos, devem os juízes recebê-los como moeda de curso restrito, ou seja, dinheiro, como precisamente quis a Emenda Constitucional nº 62. Na hora de transformar bens penhorados em dinheiro, via leilão, devem ser excluídos os precatórios que equivalem a dinheiro e, portanto, são compensáveis vis-à-vis.

Se há uma parte da Emenda 62 a ser preservada é essa, a que confere ao precatório o caráter de moeda de curso restrito para pagar tributos diretamente ou por compensação. Abre-se espaço para as pessoas políticas diminuírem o passivo precatorial, o maior do mundo. Para os titulares de precatórios não pagos - aqui o outro nó desatado - é melhor cedê-los até com 35% de deságio, do que ficar esperando Godot, no caso o Estado brasileiro (União, Estados e Municípios). São os piores mal-pagadores da terra. Juízes não servem ao Tesouro. O afazer deles é dizer o direito (jurisdicere, jurisdição) com razoabilidade, justiça, utilidade e, se possível, rapidez.

Sacha Calmon é parecerista, presidente da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), representante da International Fiscal Association (IFA) no Brasil. Foi professor titular de direito tributário das Universidades Federais de Minas Gerais e Rio de Janeiro.

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Valor Econômico, 27 de fevereiro de 2012.

http://www.valor.com.br/brasil/2543278/precatorios-e-compensacao-tributaria