Base de cálculo do ITBI não pode ser alterada por Decreto

Base de cálculo do ITBI não pode ser alterada por Decreto

Não se pode mudar a base de cálculo do Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), de valor venal para valor de referência, por decreto. Este entendimento do Tribunal de Justiça paulista foi mantido pelo ministro Joaquim Barbosa ao rejeitar Agravo de Instrumento.

A Procuradoria-Geral do Município de São Paulo pretendia reformar a decisão do TJ-SP, alegando violação à Constituição Federal. Joaquim Barbosa, entretanto, afirma que o acórdão questionado traz fundamento infraconstitucional, que deve ser questionado no Superior Tribunal de Justiça.

O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que o decreto, que fixou critérios sobre o assunto, violou o princípio da legalidade e anterioridade. Para o TJ-SP, a base de cálculo deve ser o valor de transmissão do bem. A ação foi proposta pela empresa Brascan Century, representada pelo advogado Fernando K. Lottenberg.

O ministro ressaltou que o Supremo "entende pacificamente que a controvérsia sobre se um decreto executivo vai além de regular a lei que lhe dá fundamento de validade não caracteriza um problema de constitucionalidade, mas sim de legalidade, sendo incabível sua análise em Recurso Extraordinário, o qual só admite o exame de ofensa direta à Constituição Federal". Joaquim Barbosa citou precedentes da corte neste sentido.

Segundo ele, "concluir diversamente do Tribunal de origem demandaria o prévio exame da legislação infraconstitucional, especialmente da Lei municipal 11.154/1991, de forma que eventual ofensa à Constituição federal seria meramente indireta ou reflexa, insuscetível, portanto, de conhecimento na via estreita do Recurso Extraordinário".

Leia a decisão

S T F
Disponibilização: quarta-feira, 3 de agosto de 2011.
Arquivo: 24 Publicação: 25
SECRETARIA JUDICIÁRIA Decisões e Despachos dos Relatores
AGRAVO DE INSTRUMENTO 736.230 (1095)
ORIGEM: AC - 5939505400 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL
PROCED.: SÃO PAULO
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
AGTE.(S): MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
AGDO.(A/S): BRASCAN CENTURY S/A
ADV.(A/S): FERNANDO KASINSKI LOTTENBERG

DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição federal) interposto de acórdão, proferido por Tribunal de Justiça estadual, cuja ementa possui o seguinte teor:

“MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Base de cálculo – Estabelecimento por critérios trazidos em Decreto Municipal n. 46.228/2005 e Portaria n. 81/2005 - Não cabimento, pois violou-se o princípio da legalidade e anterioridade – Ademais, a base de cálculo deve ser o valor de transmissão do bem – Sentença mantida – RECURSOS IMPROVIDOS.” (fls. 84)

Alega-se violação do disposto no art. 150, I e III, da Constituição federal. O recurso não merece seguimento.

Verifico que há no acórdão recorrido fundamento infraconstitucional suficiente que não foi afastado pela via própria do recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, qual seja, a conclusão de que os atos normativos infra-legais controvertidos não teriam observado o disposto no art. 38 do Código Tributário Nacional. Aplica-se, portanto, o disposto na Súmula 283/STF. Nessa linha: RE 475.237-AgR (rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 15.05.2009); RE 480.704-AgR (rel. min. Ellen Gracie, DJe de 24.04.2009; AI 636.295-AgR-ED (rel. min. Ellen Gracie, DJe de 23.10.2009) e AI 636.724-ED (rel. min. Gilmar Mendes, DJe de 29.02.2008).

Ademais, ainda que superado tal óbice, observo que concluir diversamente do Tribunal de origem demandaria o prévio exame da legislação infraconstitucional, especialmente da Lei municipal 11.154/1991, de forma que eventual ofensa à Constituição federal seria meramente indireta ou reflexa, insuscetível, portanto, de conhecimento na via estreita do recurso extraordinário (Súmulas 280 e 636/STF).

Saliento que o Supremo Tribunal Federal entende pacificamente que a controvérsia sobre se um decreto executivo vai além de regular a lei que lhe dá fundamento de validade não caracteriza um problema de constitucionalidade, mas sim de legalidade, sendo incabível sua análise em recurso extraordinário, o qual só admite o exame de ofensa direta à Constituição federal. Nesse sentido:

“ADIN - SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR (SNDC) - DECRETO FEDERAL N. 861/93 - CONFLITO DE LEGALIDADE - LIMITES DO PODER REGULAMENTAR - AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA. - Se a interpretação administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questão caracterizará, sempre, típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade, a inviabilizar, em conseqüência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata. - O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que materialmente deve estar adstrito poderá configurar insubordinação executiva aos comandos da lei. Mesmo que, a partir desse vício jurídico, se possa vislumbrar, num desdobramento ulterior, uma potencial violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação de inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada.” (ADI 996-MC, rel. min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 06.05.1994)

Confiram-se, ainda: RE 568.471-AgR (rel. min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 15.08.2008) e RE 524.772 (rel. min. Dias Toffoli, DJe de 05.08.2010).

Do exposto, nego seguimento ao presente agravo.

Publique-se.
Brasília, 30 de junho de 2011.
Ministro JOAQUIM BARBOSA
Relator

Revista Consultor Jurídico, 5 de agosto de 2011

http://www.conjur.com.br/2011-ago-05/valor-venal-itbi-nao-mudado-decreto-decide-ministro