Aprovação de projetos pelos ministérios
Por José Barreto Netto e Camila Maruyama
No fim de 2010, foi editada a Medida Provisória nº 517 com o objetivo de estimular o financiamento de longo prazo para empreendimentos de infraestrutura no Brasil, a qual foi convertida na Lei nº 12.431, de 2011. Dentre os incentivos trazidos, foi reduzida a zero e a 15% a alíquota do Imposto de Renda (IR) devido por pessoas físicas e jurídicas, respectivamente, sobre os rendimentos pagos por debêntures emitidas por sociedades de propósito específico (SPE) constituídas para implementar projetos de investimento na área de infraestrutura considerados como prioritários pelo Poder Executivo Federal. Tais títulos têm sido chamados de "debêntures incentivadas".
Conforme previsto na lei, a presidente da República, por meio do Decreto nº 7.603, de 2011, regulamentou a matéria, determinando que caberia a alguns ministérios ligados aos setores de infraestrutura (tais como logística e transporte, energia, telecomunicações e saneamento) publicar portaria disciplinando os documentos e requisitos mínimos que deveriam ser apresentados para a aprovação do projeto como prioritário. De acordo com o decreto, os projetos serão considerados prioritários após a publicação de portaria específica pelo respectivo ministério aprovando tal projeto. Em uma leitura isolada do dispositivo legal, no entanto, não fica claro se, uma vez atendidos os requisitos estipulados pelas normas, o ministro tem a obrigação de publicar portaria aprovando o projeto submetido a sua apreciação ou se pode fazer uma análise discricionária do projeto para então decidir por aprová-lo ou não.
Juridicamente, a portaria de aprovação ministerial é ato administrativo. Atos administrativos podem ser classificados como vinculados ou discricionários. Os primeiros, por existir previsão legal do único comportamento possível em face de uma situação igualmente prevista, são expedidos pela administração sem qualquer apreciação subjetiva por parte dela. Isto é, a lei não deixou opções para a administração se cumpridos os requisitos legais ali previstos. Os atos discricionários, por sua vez, são aqueles em que a administração possui alguma liberdade de decisão, observados critérios de conveniência e oportunidade, sempre nos limites da lei.
A aprovação por meio de portaria deve se restringir aos limites impostos pela lei
O Decreto nº 7.603 não deixa margem para a apreciação subjetiva dos projetos prioritários pelos ministérios. Não há a faculdade da administração desaprovar um projeto como prioritário caso os requisitos previstos no referido decreto, na portaria e na Lei nº 12.431 sejam cumpridos. O maior objetivo da aprovação de um dado projeto como prioritário, nos termos da Lei nº 12.431, é trazer um benefício fiscal aos adquirentes das debêntures incentivadas. Embora a portaria expedida pelo ministério competente não conceda isenção fiscal propriamente dita a SPE, na medida em que confere benefício fiscal ao investidor, favorece de forma indireta a SPE emissora das debêntures incentivadas, pois reduz seu custo de captação de recursos. Os efeitos da portaria ministerial serão produzidos na seara tributária, matéria de interesse público, restrita aos princípios da legalidade e isonomia, em que não há espaço para discricionariedade da administração.
Pelo princípio da legalidade, os critérios que definem se determinado contribuinte será beneficiado por uma redução de alíquota devem figurar na lei e não no juízo de conveniência e oportunidade do administrador público. A razão é conceder aos administrados uma maior segurança jurídica. Nesse contexto é que se aplica o princípio da isonomia à questão em análise, ao determinar que qualquer pessoa que se enquadre na hipótese legalmente descrita estará sujeita às exigências e direitos da lei. Desses princípios e da classificação dos atos administrativos depreende-se que a aprovação ministerial por meio de portaria deve se restringir aos limites impostos pela Lei nº 12.431 e pelo Decreto nº 7.603, sendo um ato vinculado aos exatos termos dessas normas. Não cabe aos ministérios competentes qualquer discricionariedade, com julgamento de conveniência e oportunidade, na aprovação dos projetos prioritários.
Os requisitos mínimos para a aprovação do projeto, que serão estipulados pelos ministérios, também não podem abrir margem para discricionariedade da administração. A esse propósito, até fevereiro deste ano foram editadas três portarias que regulamentam o Decreto nº 7.603 (
José Barreto Netto e Camila Rozzo Maruyama são, respectivamente, sócio e associada do Vaz, Barreto, Shingaki e Oioli Advogados
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Valor Econômico, 16 de março de 2012.
http://www.valor.com.br/brasil/2572932/aprovacao-de-projetos-pelos-ministerios
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