Vale aposta em decretos da época de Geisel

 

Vale aposta em decretos da época de Geisel

Por Fernando Torres | De São Paulo

Dois decretos assinados pelo ex-presidente Ernesto Geisel podem ser a salvação da Vale na disputa que trava com o Fisco sobre a cobrança R$ 30,5 bilhões em Imposto de Renda e CSLL sobre lucro de controladas no exterior.

São dois acordos internacionais para se evitar dupla tributação. O primeiro, de dezembro de 1974, foi firmado com a Dinamarca. O segundo, de julho de 1976, com a Áustria.

Esses acordos, assim como os outros firmados pelo Brasil com mais de duas dezenas de países, trazem uma regra geral, sempre no artigo 7, sobre a tributação de lucros de empresas. O texto desse artigo diz que "os lucros de uma empresa de um Estado contratante só são tributáveis nesse Estado".

O empresariado entende que esse dispositivo, por si só, já impediria a tributação do lucro de uma controlada no exterior no Estado de origem da empresa controladora. E às vezes esse argumento é suficiente para dar vitória às empresas em disputas travadas no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Mas a Fazenda tem outra leitura sobre esse artigo, que por vezes é acatada, como ocorreu no caso da Vale na Justiça, ao menos até a segunda instância. O Fisco diz que a cobrança não está sendo feita sobre o lucro da empresa controlada no exterior, mas sim em relação ao lucro que a própria companhia controladora, no Brasil, teve com seu investimento na empresa estrangeira.

A carta que a Vale tem na manga para ainda assim manter seu ponto de vista são duas especificidades dos tratados firmados pelo Brasil com Dinamarca e Áustria, que não se repetem nos acordos mais recentes.

O item 5 do artigo 23 do tratado com a Dinamarca diz: "Os lucros não distribuídos de uma sociedade anônima de um Estado contratante cujo capital pertencer ou for controlado, total ou parcialmente, direta ou indiretamente, por um ou mais residentes de outro Estado contratante não são tributáveis no último Estado".

Dessa forma, a controladora só deveria pagar imposto quando recebesse o lucro distribuído, mas não antes disso.

O texto contraria diretamente o artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158, de 2001, cuja constitucionalidade é contestada pela Vale e também por outras empresas.

A MP diz que, "para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do artigo 25 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do artigo 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento".

Conforme a MP, o que vale para apuração do imposto é a data de fechamento do balanço - e não a sua distribuição.

Resta a análise então do acordo firmado com a Áustria, onde está a principal holding internacional da Vale - que concentra a maior parte dos lucros que o Fisco quer tributar.

O item 2 do artigo 23 do tratado afirma: "Os dividendos pagos por uma sociedade residente da Áustria a uma sociedade residente do Brasil que possua no mínimo 25% das ações do capital da sociedade que paga os dividendos serão isentos de imposto de sociedade no Brasil". Nesse caso, nem mesmo o lucro eventualmente distribuído deveria ser pago no Brasil.

Cabe ao Judiciário determinar se os acordos são válidos ou não. A sorte da Vale no caso depende também do rito processual.

A petição inicial do mandado de segurança impetrado pela Vale em 2003, para evitar a cobrança dos impostos, não cita o acordo do Brasil com a Áustria. Na época, a mineradora não tinha operações naquele país.

O tratado com a Dinamarca é mencionado, mas em conjunto com o da Bélgica e o de Luxemburgo, sem falar da especificidade do item 5 do artigo 23.

A Vale usa esse argumento para dizer que o caso em discussão na Justiça não é o mesmo que queria debater no Carf, na esfera administrativa. Ela conseguiu convencer alguns membros do órgão de que o acordo com a Áustria era novidade, mas uma decisão da Justiça em Brasília derrubou esse entendimento.

O fato é que Vale corre o risco de pagar um preço altíssimo por ter tomado a iniciativa de entrar na Justiça com mandado de segurança para evitar a cobrança.

A maioria das grandes empresas - com exceção dela e da Embraco - preferiu aguardar as autuações e discutir os casos apenas no Carf, que tem suas turmas formadas por técnicos na área de tributação, e com presença paritária de contribuintes e representantes da Fazenda Nacional. Mesmo que percam, ainda podem começar do zero na Justiça.

A única vantagem - se é que é digna do nome - para a Vale é poder escapar das multas e juros cobrados durante o período de validade das liminares obtidas ao longo da tramitação do seu mandado de segurança.

Do valor total de R$ 30,5 bilhões discutido pela mineradora em quatro autos de infração, R$ 12,4 bilhões se referem ao principal e R$ 18,2 bilhões são de multas e juros.

Mas como diz um especialista, só deveria se preocupar com multa e juros quem não tem confiança de estar correto. Já que multa e juros sobre "zero é zero".

Na quarta-feira, a Vale obteve decisão favorável em medida cautelar no Superior Tribunal de Justiça (STJ) para suspender os efeitos das decisões contrárias que teve na primeira e segunda instâncias. Isso livra a empresa de ter que depositar garantias até que o mérito seja discutido pelo próprio STJ.

Além dos acordos de bitributação, a Vale ainda cita na sua defesa, conforme documentos oficiais, que o Código Tributário Nacional proíbe essa tributação por meio de medida provisória; a necessidade de exclusão da variação cambial do cálculo; e a questão da anterioridade tributária, em relação às autuações feitas sobre exercícios anteriores a 2001.

O precedente favorável a um contribuinte no STJ, também mencionado pela Vale como um dos motivos para justificar sua avaliação de que a chance de perda nos casos é apenas "possível", deve ajudar a mineradora apenas no ponto da variação cambial, segundo especialistas.

Já a constitucionalidade da MP, provavelmente será decidida pelo Supremo Tribunal Federal antes do julgamento do seu caso.

Assim, ao que tudo indica, o trunfo que a Vale tem nas mãos são mesmo os decretos de Geisel.

 

Valor Econômico, 20 de março de 2012.

 

http://www.valor.com.br/brasil/2577408/vale-aposta-em-decretos-da-epoca-de-geisel