Precisamos de um novo código comercial?

Por Luciano Benetti Timm

Escrevemos aqui nesta coluna sobre a pertinência de um novo código comercial (CCo). Mostramos que, em tese, a ideia é boa se fosse para separar bem a atividade empresarial de outros ramos do direito privado, recuperando princípios e valores próprios do direito comercial. Discutimos se o melhor modelo de codificação que deveria se buscar é de natureza principiológica e se o riscos a ela ligados eram compensados pelos benefícios. Para que o balanço seja positivo há que verificar pontos positivos e negativos.

Comecemos por um dos pilares da economia de mercado: o tratamento dado aos contratos comerciais no projeto. Por uma limitação de tamanho, faremos a análise dos pontos positivos, para em outro artigo tratar dos pontos negativos em relação à matéria.

Nesse sentido, coerente com o modelo de código principiológico adotado na sua confecção, o projeto traz um capítulo atinente aos princípios gerais dos contratos comerciais: "art. 303. São princípios do direito contratual empresarial: I - autonomia da vontade; II - plena vinculação dos contratantes ao contrato; (...); e IV - reconhecimento dos usos e costumes do comércio. "Art. 311. Os contratantes devem sempre agir com boa-fé, na negociação, celebração e execução do contrato empresarial"

O artigo 303 consagra o chamado princípio da liberdade contratual, base de uma economia de mercado e expressão do livre arbítrio (eixo de um Estado Democrático). Nada mais adequado do que dar aos agentes econômicos a liberdade para transacionarem seus direitos como lhe convém. Esta é justamente uma das lições do "Teorema de Coase", isto é, de que ausentes custos de transação substanciais, as partes chegarão por si mesmas às soluções mais eficientes - e que, portanto, geram mais bem-estar à sociedade -, sem contar portanto com a participação do Estado. Nesse diapasão, contratos tendem a ser jogos cooperativos e, por isso, podem repousar em conceitos de eficiência paretiana (MACKAY, 2010). Os direitos mais aceitos no âmbito do direito comercial comparado (Nova Iorque, Inglaterra, Suíça, entre outros) partem da mesma premissa no âmbito do direito contratual, assim como as convenções internacionais como a de compra e venda internacional de mercadorias (CISG) e o "soft law" (e.g. princípios UNIDROIT atinentes aos contratos comerciais internacionais).

A boa-fé contratual cria incentivos ao comportamento cooperativo

Outro acerto do projeto é reconhecer a contrapartida da liberdade que é a responsabilidade. Dessa forma, os contratos livremente negociados obrigam as partes (ainda mais os comerciais, que presumem a profissionalidade dos contratantes - empresários). Também aqui o projeto perfilou a solução adotada no direito comercial comparado e nas codificações de "hard" e soft law internacionais.

A flexibilidade a este binômio principiológico deve ser mínima, por isso a Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal realizada em novembro de 2012 aprovou um enunciado que reduz a possibilidade de aplicação do artigo 478 do Código Civil (CC) - relativo à onerosidade excessiva - no âmbito do Direito Comercial.

Igualmente andou bem o projeto ao reconhecer o princípio dos usos e costumes como fonte de direito comercial. Historicamente, desde a sua construção, o direito comercial (lex mercatoria) surgiu como um direito privado, construído pelos próprios agentes econômicos a fim de resolver problemas específicos de operações no mercado para os quais o direito civil (comum) não era apropriado. Admitir que as práticas (usos e costumes) geram direitos e obrigações comerciais é imperativo. Dá a flexibilidade que o direito comercial e os próprios empresários necessitam. O legislador não tem a agilidade para acompanhar as exigências de uma economia global e interconectada por computadores. Já havia previsão semelhante no Código Comercial de 1850 (CCo). O reconhecimento dos usos e costumes diminui o custo de descoberta do direito aos empresários, contribuindo para redução dos custos de transação (COOTER, 2010).

No mesmo diapasão, o reconhecimento da boa-fé no âmbito do direito comercial é um acerto uma vez que a ética e a confiança são importantes para o desenvolvimento de uma economia de mercado (eis o "capital social" de PUTNAM e a economia da desonestidade de ACKERLOF). O fato dos agentes econômicos agirem racional e auto interessadamente não significa comportamento oportunista. O oportunismo é uma das principais falhas de mercado (WILLIAMSON, 1992). A boa-fé contratual cria incentivos ao comportamento cooperativo, que enseja o chamado "excedente da barganha", o qual reflete aumento de bem-estar social. Como comentado no parágrafo anterior, não há novidades aqui, uma vez que o CCo também continha dispositivo análogo de proteção à boa-fé dos comerciantes.

Luciano Benetti Timm é advogado, doutor em direito pela UFRGS, pesquisador de pós-doutorado na Universidade de Berkeley, Califórnia, e professor do programa de pós-graduação da Unisinos/RS

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Fonte: Valor Econômico – 06/12/2012